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Codifications et réformes dans l'Empire tardif et les royaumes barbares
I - Approches ponctuelles
L'entreprise justinienne

Petit lexique de la « réforme » dans l'œuvre de « codification » de Justinien

(Autour de la constitution Deo auctore)
Yann Rivière

Résumés

En dépit de leur connotation moderne et des discussions suscitées par leur application aux mondes antiques, les termes de « codification » et de « réforme » sont ici retenus par commodité, au point de départ de l'enquête. Celle-ci vise à cerner le lexique employé par Justinien pour rendre compte de l'entreprise de compilation réalisée sous son règne. Comme on sait, cet énorme travail a permis la conservation du droit romain et notamment des traités de jurisprudence rassemblés et fragmentés dans un ouvrage sans précédent, le Digeste, tandis que les constitutions impériales avaient été précédemment réunies dans un Code, inspiré cette fois de l'expérience théodosienne. Une étude lexicale fondée sur les occurrences des verbes reformare et emendare dans l'ensemble de ce corpus montre que ce n'est qu'à partir de Justinien, précisément, que ces mots répondent à une préoccupation de « réforme » du droit, non seulement dans un effort de redressement et de mise en ordre des ueteres, mais également dans une perspective d'avenir. Plus particulièrement, une étude attentive de la constitution Deo auctore (15 décembre 530) permet de saisir l'intrusion de l'autorité impériale dans le domaine du commentaire jurisprudentiel auquel le prince, inspiré par Dieu, entend à la fois donner de l'ordre dans un souci d'harmonie (concordia) et mettre un terme par son achèvement (consummatio). Enfin, le recours à un vers d'Homère dans la constitution Omnem où le poète est désigné comme patrem omnis uirtutis permet de saisir au travers du geste de l'échange (la permutatio) ce que signifie l'introduction d'un changement respectueux de l'héritage des anciens et soucieux d'en augmenter la valeur : « De l'or en échange de bronze, - la valeur de cent bœufs contre celle de neuf ».

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Notes de la rédaction

Les textes réunis dans ce dossier par Olivier Huck constituent les actes de la table ronde organisée à l’École française de Rome les 30 juin et 1er juillet 2009, sous l’intitulé éponyme Codifications et réformes dans l’Empire tardif et les royaumes barbares.

Texte intégral

nam qui non subtiliter factum emendat, laudabilior est eo qui primus inuenit

(Justinien, Deo auctore, § 6).

Il semble que l'autorité des lois romaines se soit accrue en raison de leur antiquité : elles régissent maintenant toute l'Europe ; et il ne se fait pas de réformes ou de changements dans la législation qui ne soient en leur faveur.

(P. A. Tissot, Les douze livres du code de l'empereur Justinien de la seconde édition (traduits en français), « discours préliminaire », Metz, 1807).

Introduction

1En ouverture de son ouvrage fondateur, Tribonian, paru en 1978, T. Honoré décrit l'entente entre l'empereur Justinien et son brillant juriste conseiller, comme une relation de confiance, de complicité et d'autorité à la fois, qui détermina, jusque dans le champ « psychologique », l'œuvre de compilation du droit romain et sa conservation pour la postérité :

  • 1 Honoré 1978, p. 1.

If Justinian was Tribonian’s master, to whom he owed his career, the law was his profession and his love, and the thirties were the age when in partnership the team carried through the programme of law reform and codification which leaves its mark on us still1.

2Les « thirties » auxquelles se réfère T. Honoré constituent la décennie ouverte en 530 par la victoire de Dara contre les Perses, au cours de laquelle l'empereur byzantin put espérer tout à la fois rétablir l'unité de l'Empire romain par la reconquête des provinces occidentales et entreprendre une œuvre inédite d'unification et de conservation d'un droit à vocation universelle. Une telle coïncidence entre la (re)conquête militaire et le travail des juristes n'est en rien fortuite. Justinien lui-même, en ouverture de la constitution Tanta circa du 16 décembre 533 (la « seconde préface du Digeste », selon les Modernes), exprime très explicitement le lien entre les deux entreprises :

  • 2 Tanta circa, pr. (trad. J. Gaudemet).

Après qu'une paix éternelle a mis fin à la guerre contre les Parthes, que nous avons subjugué le péril vandale, associé une seconde fois à l'empire de Rome Carthage et même toute la Libye, Dieu a permis que les lois anciennes, accablées sous le poids de leur vieillesse, soient par nos soins parées d'une nouvelle splendeur et réunies en un recueil peu considérable ; personne avant nous n'avait espéré pouvoir réussir ce qui paraissait tout à fait impossible2.

3Comme nous le verrons plus bas, la constitution Deo auctore, sans être aussi précise dans le rappel des victoires militaires, établit le même rapprochement entre l’aboutissement (supposé) des entreprises militaires et l’engagement de l’œuvre de compilation juridique.

  • 3 Honoré 1978, p. 17.
  • 4 Honoré 1978, p. 20. Pour la loi autorisant le marriage de Justinien et Théodora : cf. CJ., 5, 4, 23 (...)

4T. Honoré peut à juste titre désigner cette décennie du règne comme « the flowering of the age of hope » et en repérer les signes jusque dans le lexique3. L'adjectif possibilis, par exemple, aussi surprenant que cela puisse sembler, fait son apparition dans la législation romaine seulement sous le règne de Justin, très précisément dans la loi qui autorise le mariage de son neveu Justinien avec Théodora, tandis que les autres occurrences du terme, toutes postérieures, se concentrent sous la plume de Tribonien (22/24)4. Or, le travail entrepris dans ce contexte peut-il être défini, selon les termes du savant anglais, comme une entreprise de « codification » et placé sous le signe de la « reform » ? Si l'emploi de ces deux termes est courant dans toutes les langues en référence à l'œuvre entreprise à Constantinople au VIe siècle ap. J.-C., il ne va pas de soi et justifie que l'on s'y arrête, en ouverture d'une analyse visant précisément à confronter les usages des Modernes au répertoire lexical des Anciens. Une telle confrontation pourrait permettre de mieux saisir les opérations mentales de ces derniers, leurs actes et les justifications qui leur sont données, dans leur singularité. Les leçons de la philologie déboucheraient alors sur une réflexion historiographique éclairant les modes d’écriture de l’histoire.

  • 5 Voir David 1989, p. 39-42 et Stein 2004, p. 132 : « au XVIIIe siècle…, le concept de code ne consis (...)
  • 6 T. Honoré 2010, p. 106.

5Rappelons brièvement que l'emploi du terme « codification » au sujet de l'œuvre de compilation entrepris par Justinien, s'il est d'un usage courant, ne va pas de soi au regard des exigences terminologiques d'une histoire du droit dans sa longue durée. Si l'apparition d'œuvres juridiques appelées « codes » apparaît dès l'empire romain (au IIIe siècle), la « codification » est au sens le plus étroit un phénomène contemporain. Élaborée au siècle des Lumières, elle reçut en France sa première réalisation concrète avec l'œuvre napoléonienne (Cinq codes dont le plus fameux est le Code civil), bientôt prolongée par des entreprises comparables sur le continent européen. Au XXe siècle, un travail de codification fut également accompli en Amérique du Sud, en Asie, en Afrique. Outre « le rôle prépondérant, voir exclusif » assigné par les codes contemporains à « la loi » (à la différence de la juxtaposition romaine entre leges et iura), de tels ouvrages constituent « un effort de présentation systématique » qui fait « table rase du passé »5. Or, en dépit du travail « d'actualisation » exigé par Justinien (il est examiné plus bas en détail), les Byzantins se sont employés dans le Code à conserver précisément les noms des princes créateurs des lois et les dates de promulgation de ces textes, tandis qu'ils indiquaient pour chaque fragment de la jurisprudence conservé dans le Digeste la référence précise au traité d'où celui-ci provenait, sans effacer les citations de sources, plus anciennes encore, qu'ils contenaient. C'est pourquoi T. Honoré a préféré employer récemment le terme de « coordination », assorti d'un trait d'union, dans la mesure où Tribonien et son équipe se sont efforcés de mettre en ordre les traités de jurisprudence qu'ils avaient rassemblés : « this co-ordination amounts to a partial codification of the law of juristic opinion »6.

  • 7 Cf. Coriat 2000, p. 283. La bibliographie spécialisée concernant le processus codification est rass (...)

6L'on pourrait donc admettre, sans aborder naturellement de front le vaste dossier concernant les interpolations, qu'il s'agit là plutôt d'un processus de « fossilisation » du droit antérieur, altéré par les interventions délibérées des compilateurs ou leurs erreurs éventuelles. Néanmoins, le terme de « codification », pris au pied de la lettre, au sens de fabrication de codices (le terme s’applique également au Digeste sous la plume de Justinien), est commode et l'usage commun lève un obstacle à la conduite de l'enquête. En outre, comme le souligne J.-P. Coriat, les compilations de l'Empire tardif et de l'époque byzantine s'inscrivent dans « une évolution de longue durée » à savoir « l'histoire de la codification dans l'Europe continentale, en liaison avec la genèse du système étatique moderne ». Et de conclure « plutôt que de dénier aux recueils anciens la qualité de codes par référence à un modèle exclusif, celui des codes de l'époque contemporaine, il convient d'apprécier les codes romains d'époque impériale comme un jalon essentiel d'une histoire de la codification, qui voit le passage progressif de codes de nature compilatoire à contenu casuistique et chronologique aux codes modernes de nature synthétique et au contenu systématique et rationaliste »7.

  • 8 Concernant les perspectives de recherche ouvertes par le programme de recherche de l'Ecole français (...)
  • 9 Valère Maxime, 6, 5, ext. 2.

7Quant au mot « réforme », lui aussi d'un usage commun dans l'historiographie, il pourrait également constituer un anachronisme, tant sa connotation moderne, liée à l'idée d'innovation, paraît étrangère à l'esprit des Romains. Les plus grands changements ordonnés par leurs pouvoirs publics ont généralement été désignés comme un retour aux origines, le réglage d'une dérive ou la réparation d'un dévoiement, une restauration (restitutio), conformément à l'acception même du latin reformare indiquant un retour à une forme première8. C'est ainsi qu'en six mots Valère Maxime résume l'action publique de Thémistocle : cum... ruinas patriae in pristinum habitum reformaret que l’on pourrait traduire, en forçant un peu le sens, de la manière suivante : « alors qu'il rétablissait les décombres de la patrie dans leur état primitif »9. Ou encore, pour nous limiter à un second exemple littéraire, reportons-nous à la louange de Trajan par Pline le Jeune :

  • 10 Pline le Jeune, Pan., 53, 1 : Omnia, patres conscripti, quae de aliis principibus a me aut dicuntur (...)

Toutes les remarques, Pères conscrits, que je prononce ou ai prononcées sur les autres princes, visent à mettre en évidence par quelle longue habitude ont été corrompues et gâtées les mœurs du Principat auxquelles notre père redonne une forme et qu'il redresse10.

8Corrigere et reformare, ces deux verbes, juxtaposés l’un à l’autre, s’appliquent le plus souvent aux mœurs et à la conduite des hommes. Il n’est donc pas étonnant de les rencontrer le plus fréquemment dans le champ de la morale philosophique, comme pourrait en témoigner l’œuvre de Sénèque où l'on rencontre également le verbe recorrigere pour signifier le redressement de l’âme.

9Il ne saurait naturellement être question dans les pages suivantes d'aborder sous tous ses aspects le vaste dossier de la fabrication du Digeste à laquelle les Modernes ont consacré de nombreuses études et discussions, depuis le travail fondateur de F. Bluhme en 1820. Depuis trente ans, au moins, la question a été profondément renouvelée. En portant l'attention sur le lexique, nous envisagerons successivement l'emploi des termes reformare et emendare dans la jurisprudence, depuis les Sévères jusqu'au règne de Justinien. Les deux fils de l'enquête conduisent alors à concentrer l'analyse sur les trois « préfaces » du Digeste et tout particulièrement sur la constitution Deo auctore. Pour finir, l'attention sera portée à l'image de la permutatio des armes entre les deux héros d'Homère, Diomède et Glaucos. En effet, dans la constitution Omnem, Justinien recourt à cet exemplum, fameux parmi les juristes qui se sont intéressés à la théorie de la vente et de la monnaie, pour définir métaphoriquement le rapport que son œuvre de compilation et d'amélioration du droit antérieur entretient, d'un côté, avec les ueteres, de l'autre avec la postérité.

De l’emploi du verbe reformare dans la langue des juristes et de la chancellerie impériale

10Dans quels contextes les juristes ont-ils recouru au verbe reformare ? L’enquête peut être assez vite menée tant est rare son emploi. Dans l’ensemble des traités de jurisprudence réunis dans le Digeste, il n’apparaît qu’à quatre reprises, dans quatre contextes distincts où il est aisé à chaque fois d’en saisir précisément le sens. Il s’applique en premier lieu à l’effort de redressement exercé sur l’esclave que le vieillissement et la dépravation des mœurs a corrompu. En termes de domination marchande, l’esclave ainsi corrigé est de moindre valeur et s’oppose au novus, plus malléable à son entrée en servitude :

  • 11 Dig., 21, 1, 37 (Ulpien, lib. I ad Edictum Aedilium curulium) : praesumptum est enim ea mancipia, q (...)

L'on a avancé en effet que les esclaves qui n'ont pas été dégrossis offrent une plus grande ingénuité et qu'ils sont à la fois mieux disposés aux services, plus soumis, plus appropriés à toute [sorte] de service. En revanche, il est difficile de réformer les esclaves qui ont été souvent employés et qui ont vieilli ou de les conformer aux mœurs. C'est pourquoi, sachant que l'on se précipite à l'achat des esclaves nouveaux, les marchands d'esclaves remettent à neuf les esclaves vieillis et les vendent en les faisant passer pour des nouveaux11.

11En droit testamentaire, lorsqu'un codicille modifie partiellement la division entre les enfants indiquée antérieurement dans le testament, sa portée est limitée. Ce nouveau document vient « corriger » (reformare), sans annuler le précédent :

  • 12 Dig., 34, 4.30, 3 (Scaevola, lib XXX Digestorum) : respondit non a tota voluntate recessisse videri (...)

Il a répondu que le [testateur] ne paraissait pas avoir entièrement renoncé à sa volonté [initiale], mais seulement aux dispositions qu'il avait expressément corrigées12.

12La troisième acception s’inscrit dans le registre fiscal. Elle pourrait s’approcher du sens moderne, dans la mesure où réformer signifie dans ce cas la modification d’un état de choses existantes sans référence au passé. Cette modification quantitative du prélèvement fiscal est condamnée au même titre que l'innovation pure et simple que serait un nouvel impôt :

  • 13 Dig., 39, 4, 10, pr (Hermogénien, lib V Epitomarum) : uectigalia sine imperatorum praecepto neque p (...)

Sans l'ordre des empereurs, il n'est permis ni au gouverneur, ni au curateur, ni à la curie [de la cité] d'instituer des impôts ni de modifier ceux qui ont été établis dans le passé, de les augmenter ou de les diminuer13.

13Enfin reformare est également un terme de procédure qui s’applique à la révision d’une sentence par l’exercice du droit d’appel. Son sens est ici complété par l’expression adverbiale in peius qui signifie la détérioration d’une situation, une aggravation et indique donc une transformation qui n’est pas un retour à une situation initiale :

  • 14 Dig., 49, 1, 1 pr. (Ulpien, lib. I de Apellationibus) : appellandi usus quam sit frequens quamque n (...)

Nul n'ignore à quel point le droit de faire appel est aussi répandu qu'indispensable, puisqu'il redresse l'iniquité ou l'impéritie de ceux qui jugent. Quoiqu'il modifie parfois dans un mauvais sens des verdicts qui ont été bien rendus. En effet, il ne se prononce pas forcément mieux celui qui a rendu un verdict le dernier14.

  • 15 CJ., 2, 3, 3.

14L’examen du corpus des constitutions impériales conservées dans les codes permet de poursuivre chronologiquement l’enquête lexicale depuis l’époque sévérienne à laquelle appartiennent les documents précédemment examinés jusqu’au règne de Justinien. Du règne de Septime Sévère jusqu’à l’époque tétrarchique, les lois des empereurs emboitent le pas à la jurisprudence : datée de 202 ap. J.-C., une constitution de Sévère et Caracalla proclame « qu’un esclave peut améliorer la situation de son maître dans un affaire où celui-ci est créancier. Toutefois, il ne peut pas en vertu d’une nouvelle convention modifier au détriment du maître une obligation instituée dans les règles (in deterius autem reformare nouo pacto non potest obligationem recte constitutam) »15. Comme nous l’avions observé précédemment, reformare peut être accompagné d’une expression adverbiale qui en détermine le sens, avec l’idée d’une transformation qui ne redonne pas sa forme antérieure à une situation juridique, dans le domaine des obligations en l’occurrence. On retrouve également le terme dans le contexte du droit d’appel en matière criminelle, sous la plume, toujours compliquée, de Gordien III (243 ap. J.-C.), en réponse à la requête qui lui avait été soumise par un particulier, un certain Avidianus. L’acte de reformare signifie concrètement le rétablissement du prévenu dans une situation antérieure à la sentence qui avait été injustement portée contre lui. Mais la portée du rescrit se fonde sur un principe de portée juridique plus large : il s’agit également de revenir au droit ancien (ius uetus) garanti par le cadre (forma) offert par les constitutions impériales existantes pour s’opposer à une innovation inacceptable, parce qu’inédite, de la pratique judiciaire (nouo more) :

  • 16 CJ., 9, 2, 6, 1.

Dans une cause capitale, on ne peut intenter une accusation en l’absence du prévenu (Absentem capitali crimine accusari non posse). Mais, s’il n’est pas présent, il faut en vertu de l’ancien droit (uetus ius est), requérir seulement que son nom soit marqué [dans les rôles du tribunal] (adnotari). En conséquence, puisque tu affirmes que tu as été condamné aux mines par le gouverneur de la province, offense a été commise à ton encontre (per injuriam), alors que tu étais absent et que tu ignorais tout à fait auprès de qui un crime quelconque [que l’on t’imputait] avait été dénoncé. Afin que, comme tu l’assures, la bonne foi qui réside dans la vérité puisse être éclairée, l’action étant désormais conduite en ta présence, aie soin de te présenter aux préfets du prétoire. Si ces derniers découvrent quoi que ce soit [relevant] d’un usage nouveau (quidquid nouo more… deprehenderint), à l’encontre du cadre fixé par les constitutions existantes (contra formam constitutionum gestum), ils le réformeront en vertu de leur compétence judiciaire (pro sua justitia reformabunt)16.

  • 17 CJ., 2, 11, 19.
  • 18 CJ., 3, 38, 3 (290) ; CJ., 2, 4, 13, 2 (290).

15Quatre décennies plus tard, en 284, Carin et Numérien emploient reformare dans un sens inspiré par la morale (conformément à son acception courante lorsqu’il s’applique aux mœurs et à la conduite). Ils opposent la condamnation que le gouverneur est susceptible de prononcer à l’issue d’un jugement à la simple admonitio par laquelle il engage un sujet de sa province à mieux régler sa conduite, « afin qu’il se réforme pour l’élévation morale d’une vie meilleure » (ut ad melioris uitae frugem se reformet)17. Dioclétien et Maximien emploient le mot dans deux rescrits qui visent chacun à « corriger » un acte légal : le premier, en invoquant l’autorité des Maiores, vise à permettre la redistribution d’un partage (diuisio) qui a lésé l’une des parties pour qu’il soit amélioré dans le sens de l’équité ou « réformé en mieux » (in melius reformabitur) ; le second vise, conformément à ce qui a été observé plus haut sous la plume d’un juriste, à « réformer une convention » (pactum reformat)18.

  • 19 C . Th., 12, 1, 62.

16Le recours au verbe reformare par la chancellerie impériale, si l’on en croit l’état de la législation conservée dans les codes, disparaît durant trois quarts de siècles. Il ressurgit en 364 pour signifier sans surprise le rétablissement dans une condition antérieure d’un notable d’une cité qui aurait cherché à se soustraire aux obligations de son état en se faisant inscrire dans un collège d’artisans : Municipalis, qui ad fabrorum collegium alia officia illusurus irrepsit, statui pristino reformetur19. Dans les années suivantes, une constitution lacunaire – sa datation précise est incertaine autant que ses dispositions précises au sujet des « petites fonctions de l’administration urbaine » (de administratiunculis intra urbem) – mérite néanmoins d’être citée tant la rhétorique qu’elle développe fonde ses raisons sur un respect du passé, des usages, de la coutume :

  • 20 C . Th., 1, 31, 1.

... par ceux qui s'efforcent soit réformé (...tuis adnitentibus reformetur). Nous voulons en effet renforcer y compris dans ce [domaine de] l'administration, comme dans tous [les autres], la coutume (mos) que la prévoyance et la sagesse des hommes des premiers âges (priscorum virorum providentia consiliumque) ont affermie et que rien de ce qui découle de l'usage [consacré] de cette gestion et d'une honnête habitude (quod ex sollemnitate eius procurationis et honesta consuetudine manarat) ne soit retranché par les passions de personnes malveillantes20.

  • 21 C. Th., 15, 1, 14 (365) ; 14, 6, 3 (365) ; 15, 7, 3 (376). Le sens de restauration matérielle du ve (...)

17D'autres occurrences de reformare dans la législation de la fin du IVe siècle sont plus éloignées de notre propos quoique la connotation de chaque emploi éclaire la valeur du terme, qu'il s'agisse de la restauration d'anciens monuments (praesertim cum neque nouam constitui fabricam iusserimus, antquam uetera reformentur), du rétablissement du statut de la cité éternelle par le soin donné à l'entretien de ses murs (Statum urbis aeternae reformare cupientes ac prouidere publicorum moenium dignitati iubemus), ou du rétablissement des spectacles pour le plaisir du peuple (Non inuidemus, sed potius cohortamur amplectenda felicis populi studia, gymnici ut agonis spectacula reformentur)21.

  • 22 CJ., 6, 51, 1, 2.

18Il faut attendre le règne de Justinien pour que le verbe soit employé pour la première fois afin de désigner un travail de révision de la législation dans la constitution de 534 visant l'abrogation des lois caducaires d'Auguste : l'empereur Justinien estimant que ces lois sont le produit des guerres civiles et des difficultés de l'État au commencement du Principat, les juge inutiles en raison de la félicité de son règne et un dépit de la perte de revenus qui en sera la conséquence pour le fisc impérial. Il entend donc rétablir le droit ancien (ius antiquum intactum eis conseruans ; primum hoc corrigentes, et antiquum statum renouantes, sancimus...), antérieur à la lex Papia et aux autres lois augustéennes pesant sur les testaments, en faisant connaître publiquement ce qui sera éliminé et ce qui sera réformé (ut, quod uel tollitur uel reformatur, non sit incognitum)22. Mieux encore, au-delà du cas particulier de la législation caducaire, Justinien recourt au verbe reformare dans la constitution Deo auctore pour indiquer à Tribonien le sens de sa mission et les orientations de son travail :

  • 23 Deo auctore, 7.

Mais nous voulons que, si tu découvres dans les vieux livres (in ueteribus libris) quelque chose qui n'est pas à la bonne place (non bene positum), ou en trop (superfluum), ou de moins achevé (minus perfectum), toute longueur inutile ayant été retirée (superuacua longitudine semota), tu t’appliques à compléter (replere) ce qui n’est pas achevé, [afin de] présenter (ostendere) un ouvrage obéissant dans son ensemble à des règles (moderatum) et d’une très grande beauté. De même il ne te faudra pas moins respecter ceci : si, dans les vieilles lois ou constitutions (in ueteribus legibus uel constitutionibus) que les Anciens (antiqui) ont déposées dans leurs livres, tu découvres un élément qui n'a pas été correctement rédigé (aliquid... non recte scriptum), alors reforme-le (hoc reformetis) et livre-le à une ordonnance réglée (ordini moderato tradatis), de telle sorte qu'il apparaisse être vrai et meilleur, comme si tu l'avais rédigé de bout en bout (quasi ab initio scriptum), parce qu'il aura été choisi (electum) et placé à cet endroit (ibi positum) par toi. Et que personne n'ose prétendre en se fondant sur la comparaison avec le vieil ouvrage (ex comparatione ueteris uoluminis) que la [nouvelle] rédaction serait défectueuse (quasi uitiosam scripturam). Puisqu'en effet par une ancienne loi que l'on appelait royale, tout le droit et toute la puissance du peuple romain ont été transférés à la puissance impériale, et puisqu'en vérité, nous ne partageons aucunement l'ensemble de notre ratification (sanctio) avec les unes ou les autres contributions des fondateurs (conditorum partes), mais que nous voulons qu'elle soit entièrement la nôtre (sed totam nostram esse uolumus), comment l'antiquité pourrait-elle retirer quoi que ce soit à nos lois (quid possit antiquitas nostris legibus abrogare) ? Et nous voulons qu'une fois rétablis (reposita) tous ces [avis] soient rendus intangibles (obtinere), comme s'ils avaient été consignés autrement chez les anciens (ut si aliter fuerint apud ueteres conscripta) et lorsque [des avis] allant dans un sens contraire (in contrarium) sont découverts dans l'ouvrage (compositio) que l'on ne fasse valoir aucun crime d'écriture (nullum crimen scripturae imputetur), mais que l'on attribue cela à notre choix (sed nostrae electioni hoc adscribatur)23.

19Avant d'étudier le document dans son ensemble de manière plus approfondie, en suivant les quelques orientations fournies par ce paragraphe central, tentons brièvement de suivre l'évolution sémantique d'un autre terme qui nous conduira à focaliser de nouveau l'attention sur l'œuvre de Justinien, à savoir emendare ou emendatio.

De l’usage du verbe emendare dans le Code Justinien

  • 24 3, 28, 3, 1 : Sévère et Caracalla (197).
  • 25 C. I., 6, 23, 12, 1 : De his autem, quae interleta sive supra scripta dicis, non ad iuris sollemnit (...)

20Dans le Code Justinien, le verbe emendare apparaît à l'époque sévérienne (en 197), au sujet de la rédaction d'un acte privé. Le scenario est le suivant : une femme est morte en couches, en donnant naissance à un troisième fils. Si les deux premier fils seulement figurent sur son testament, il faut néanmoins, au nom de l'aequitas, redresser l'injustice créée par cette circonstance inattendue en se fondant sur le postulat que la morte n'aurait assurément pas déshérité son troisième fils : « L'iniquité produite par un cas imprévu doit être corrigée par la supposition de la piété maternelle (repentini casus iniquitas per conjecturam maternae pietatis emendanda est) »24. L'on retrouve l'emploi du terme emendatio un siècle plus tard (en 293) dans une constitution de Maximien et Dioclétien : les empereurs appellent à s'interroger sur l'origine des modifications scripturaires ou les additions apportées à un testament. Il faut en effet s'assurer qu'elles relèvent de la volonté du défunt et ne constituent pas une altération dont un tiers serait l'auteur et qui constituerait alors un crime de faux25.

21À l'instar du verbe reformare, les verbes emendare ou corrigere peuvent s'appliquer également au domaine de la procédure, à la révision ou, sous une forme négative à l'intangibilité d'un jugement (de la part du juge) ou des termes d'une action (de la part du plaignant) :

  • 26 CJ., 2, 1, 3 : Sévère Alexandre.

L’action étant intentée, il n’existe que l’image d’un procès futur. C’est pourquoi il est permis au demandeur, en vertu de l’édit perpétuel, ou lorsque l’équité des juges le lui accorde, de corriger ou de changer sa première demande (emendari uel mutari licet)26.

  • 27 CJ., 1., 7, 44, 2 pr (371) : Hac lege perpetua credimus ordinandum, ut iudices, quos cognoscendi et (...)

Par cette loi perpétuelle, nous croyons devoir ordonner que les juges auxquels revient l'obligation d'instruire et de prononcer [un jugement] ne règlent pas des sentences précipitées, mais qu'elles soient d'abord bien pesées à l'issue d'une délibération mûrie, au terme de l'affaire, et qu'après les avoir immédiatement retouchées ils les reportent suivant [les règles de] la fidélité sur un libelle et qu'une fois écrites elles soient lues aux parties conformément au libelle, mais qu'ils n'aient pas après coup la possibilité d'apporter aucune correction ni aucun changement27.

  • 28 C. Th., 9, 14 : titre ou figure une constitution de Constantin en 312 de emendatione seruorum ; 9, (...)

22Hors du contexte de la procédure privée, l'idée de correction ou de redressement contenue dans le substantif emendatio trouve naturellement sa place dans le domaine de la répression pénale, soit pour désigner l'exercice d'une juridiction domestique qui s'applique à remettre dans le droit chemin par l'action d'une « correction », plutôt qu'à châtier définitivement (la législation tardive s'efforce d'entraver la mise à mort par le père ou le maître en réservant ce monopole à l'État), soit pour introduire la notion de peine « correctrice », celle qui, dans son accomplissement, s'efforce de corriger le coupable28.

23Le IVe siècle finissant et la première moitié du Ve siècle constituent assurément un tournant dans l'emploi du terme en dépit du petit nombre d'occurrences (trois seulement) qui l'attestent. Elles se démarquent de l'usage antérieur et annoncent, comme nous le verrons, l'application de ce terme au travail de compilation sous Justinien.

  • 29 CJ.,10, 32, 51 pr. : Quamvis provisum fuerat congruae emendationis occursu, quemadmodum curiales mi (...)

24Le terme désigne pour la première fois un acte législatif au sujet des sanctions pesant sur les décurions qui pour échapper aux charges auxquelles leur statut les astreint se sont engagés dans l'armée, dans une constitution d'Arcadius et Honorius datée de 399 : quoique par une loi antérieure ils aient été obligés de regagner la curie, celle-ci ajoute des sanctions patrimoniales29. La rédaction d'une telle constitution apporte encore une fois le témoignage de la recherche d'un perfectionnement de l'outil législatif : de nouveau les constitutions des empereurs, en dépit de leur accumulation dans un même domaine, se complètent, plutôt qu'elles ne se répètent. Elles constituent ce que nous pourrions appeler en langage moderne un effort de « consolidation » du droit. Une constitution de Théodose et Valentinien, datée de 440, à l’adresse d’un préfet du prétoire vise à réglementer les appels, dans l’intention de réduire les délais de procédure et de remédier aux dénis de justice ainsi occasionnés. Elle s’ouvre par une formule caractéristique de la chancellerie de ce règne :

  • 30 CJ., 63, 2 pr (440) : Tempora fatalium dierum pro saeculi nostri beatitudine credidimus emendanda u (...)

Pour le bonheur de notre époque nous croyons devoir corriger les délais [qui précèdent] les jours [de convocation où se joue] le sort [des prévenus], en retranchant partout les prétextes de tels ajournements30.

25Près de quinze ans plus tard (en 454) apparaît formulée pour la première fois en des termes généraux le principe d’emendatio des lois incombant aux empereurs. Cette loi recourt à un principe d’atténuation de la rigueur du droit, l’humanitas, très courant depuis l’époque antonine au moins. Elle n’est guère éloignée dans le temps de la publication du Code théodosien (438).

  • 31 CJ ., 14, 9 (454) : Leges sacratissimae, quae constringunt omnium vitas, intellegi ab omnibus deben (...)

26Les lois très sacrées qui ont pour objet l’honneur, la vie et les biens des hommes, doivent être connues de tous, afin qu’ils puissent en faire la règle de leur conduite, éviter ce qu’elles défendent, et suivre ce qu’elles permettent. Et si on trouve par hasard dans ces mêmes lois quelque chose d’obscur, il faut que le prince l’éclaircisse, et qu’il corrige (emendari) ce qu’il y a de dur et de contraire à l’humanité31.

  • 32 Les occurrences du terme sont précédées par un employ isolé chez Justin (7, 39, 7 : (nostrae prouis (...)

27Cette constitution préfigure enfin la réitération de l’emendatio formulée à de nombreuses reprises, moins d’un siècle plus tard, sous le règne de Justinien. À l’instar de l’évolution sémantique observée plus haut dans l’usage du terme reformare, c'est sous ce règne que se concentrent la plupart des occurrences du verbe emendare. Encore une fois, sa portée peut être limitée lorsqu’elle se réfère seulement à une étape procédurale, à des cas particuliers32. Mais son acception se généralise également pour définir les interventions de l’empereur destinées à améliorer les formes du gouvernement de l'empire :

  • 33 CJ., 7, 62, 39 : Justinien (530).

Comme nous accordons à nos sujets une prévoyance (prouidentia) plus large sans doute que la vigilance qu’eux-mêmes font voir, nous corrigeons l’ancienne observation (antiquam obseruationem emendamus) selon laquelle lors des instructions en appels (in appellationum auditoriis) seul celui qui avait recouru à l’aide de la provocation (ad prouocationis auxilium) était en droit d’obtenir que la sentence du juge fasse l’objet d’une correction (emendatio), tandis que l’autre partie qui n’avait pas accompli cette [démarche] était forcée de suivre la [seconde] sentence quelle qu’elle fut…33.

  • 34 Dans la mesure où l’objet principal de la constitution Omnem est l’utilisation des compilations et (...)

28L'emploi par Justinien du verbe emendare se concentre de nouveau dans deux des trois constitutions placées en introduction du Digeste – Deo auctore (15 décembre 530), Omnem (16 décembre 533) et Tanta circa (16 décembre 533) – plus particulièrement dans la première et la troisième conservées dans le Code sous le titre De uetere iure enucleando, et de auctoritate jurisprudentium qui in Digestis referuntur34. Par conséquent, notre double cheminement lexical, guidé par l'emploi des termes reformare et emendare dans la langue juridique, converge vers le programme de fabrication du Digeste. L'attention sera portée tout particulièrement ici sur la constitution Deo auctore, puisqu'elle constitue un programme (la fabrication du Digeste), plutôt qu'une célébration ou une manière d'entériner le travail achevé. À la suite de l’analyse détaillée de ce document, l’examen sera orienté néanmoins sur quelques paragraphes extraits des deux autres « préfaces » du Digeste, dans la mesure où ils mettent en évidence la conception que se faisait l’empereur de sa « réforme », de sa conservation dans les siècles futurs et des corrections éventuelles qui ne manqueraient pas d’advenir.

Dieu, l’empereur et le travail des facundissimi uiri d’après la constitution Deo auctore (15 décembre 530)

29Une partie de notre texte a été cité plus haut. Les pages suivantes viseront à en faire ressortir le contenu d’ensemble sans nécessairement suivre l’ordre des paragraphes. Aussi peut-on en résumer le contenu d’ensemble pour la commodité du lecteur. Ce premier coup d’œil permet également de saisir le caractère très structuré de la constitution Deo auctore :

Pr. : Invocation de l'autorité de Dieu.

§1 : Rappel de l'accomplissement du Code justinien.

§2 : Projet d'un codex unique rassemblant les ouvrages dispersés de la jurisprudence.

§3 : Mission donnée à Tribonien de réunir une équipe de travail.

§4 : Sélection des ouvrages des prudentes validés par l'autorité des empereurs.

§5 : Plan de l'ouvrage et principes de collecte des sources.

§6 : Sélection et harmonisation des sources.

§7 : La nouvelle sanctio l'emporte sur les avis contradictoires des ueteres (voir ci-dessus).

§8 : Suppression de toute contradiction (antinomia) et recherche d'une harmonie (concordia).

§9 : Limitation du recours aux constitutiones (déjà ratifiées dans le Code justinien).

§10 : La pratique des tribunaux permet d’écarter les textes tombés en désuétude.

§11 : Application universelle des deux codices. Projet des institutiones.

§12 : Le Digeste (ou Pandectes) ne doit pas être à l'avenir l'objet de commentaires.

§13 : Réglementation du travail des copistes, afin d'éviter l'introduction de tout uitium.

§14 : Épilogue : l'ouvrage sera le témoignage de la prévoyance de Dieu tout puissant.

  • 35 Voir Honoré 2010, p. 91-92.
  • 36 Voir Ferrary 2009, p. 76-77.
  • 37 Dagron 1996, p. 36-37.

30Dans la mesure où il contient l'occurrence du verbe reformare que nous attendions (elle s'applique au travail de compilation du Digeste lui-même et non à un domaine particulier de la loi), le septième paragraphe de cette constitution a déjà été mentionné plus haut, au terme de l’analyse de l’emploi de ce verbe dans le Corpus iuris ciuilis. Précisons le contenu de ce texte central avant de pousser plus avant le commentaire du document dans son ensemble. En premier lieu, le but proclamé par l'empereur à l'adresse de Tribonien est la réalisation « d'un ouvrage (opus) obéissant dans son ensemble à des règles (moderatum) et d’une très grande beauté (pulcherrimum) ». Comme nous aurons de nouveau l'occasion de le constater, le registre de l'esthétique littéraire et de l'éloquence est récurrent pour désigner les facundissimi uiri qui entourent Tribonien35. L’adjectif Moderatus employé dans ce passage peut signifier chez Cicéron le « rythme » d'un discours et il paraît revêtir chez Justinien un sens voisin, plutôt qu'il ne se réfère à la rigueur du contenu juridique d’un traité. Or, pour atteindre ce but, la mission confiée à Tribonien et à l'équipe qu'il aura réunie consistera à puiser « dans les vieux livres » (in ueteribus libris) en procédant à la fois à un travail de découpage – suppression des développements superflus ou des longueurs inutiles ; agencement des fragments dans un souci de logique – et d'explicitation par des ajouts : « appliques-toi à compléter (replere) ce qui n'est pas achevé (imperfectum) ». En second lieu, l'empereur recommande au juriste de procéder à un travail de réécriture, en « redonnant une forme » (reformare) » à ce qui lui paraît être mal rédigé (non recte sciptum) dans les vieilles lois ou constitutions (in ueteribus legibus uel constitutionibus). La suite de ce septième paragraphe revêt un caractère « révolutionnaire » – acceptons par commodité de recourir ici à ce terme – dans la mesure où les consignes de l’empereur pour la conservation et le renouveau visent à mettre fin à l'histoire pluriséculaire du commentaire jurisprudentiel. En effet, Justinien interdit de tirer argument des changements introduits par Tribonien en confrontant le résultat de son travail avec la source jurisprudentielle (ex comparatione ueteris uoluminis) auquel il aura appliqué la méthode de réécriture indiquée dans les lignes précédentes. Par conséquent, la sanctio de l'empereur (nous traduisons ce terme par « ratification » dans la mesure où il s'agit d'entériner le travail effectué en lui octroyant l'autorité nécessaire à sa validité) doit l'emporter entièrement sur l'antiquitas. L'antiquitas, transformée en sujet, est en quelque sorte neutralisée : quid possit antiquitas nostris legibus abrogare ? Cette formule interrogative contient un terme technique, à savoir la suppression d'une loi par une autre loi, l'abrogatio. Cependant l'ordre habituel de succession de ce mécanisme législatif est inversé, puisqu'il repousse la possibilité qu'une disposition extraite de l’ancien droit vienne « abroger » la nouvelle dont la légitimité et l’intégrité sont défendues par la sanctio impériale. Mieux encore, afin de protéger l'œuvre de refonte du droit ancien opéré par la compilation (l'image de la fabrication du métal que nous introduisons ici est particulièrement appropriée si l’on songe à la référence à Homère que nous découvrirons à la fin de cette étude), Justinien puise dans le registre du droit criminel appliqué à la confrontation des écritures. L'expression quasi uitiosam scripturam par laquelle l'empereur rejette toute objection procédant d'une comparaison entre le Digeste et les anciens traités de jurisprudence est une allusion indirecte au crime de faux. Or, comme une telle inculpation s'applique tout particulièrement au droit testamentaire, elle trouve naturellement sa place dans une réflexion sur la transmission du droit par ceux que le texte désigne comme les ueteres, les antiqui, ou encore les conditores. Cela est tout à fait explicite dans la dernière phrase du paragraphe : « et lorsque [des avis] allant dans un sens contraire (in contrarium) sont découverts dans l'ouvrage (compositio) que l'on ne fasse valoir aucun crime d'écriture (nullum crimen scripturae imputetur), mais que l'on attribue cela à notre choix (sed nostrae electioni hoc adscribatur) ». Aussi l'empereur invite-t-il ses contemporains et la postérité à lire les traités de jurisprudence conservés au Digeste en admettant la fiction suivante : « comme s'ils avaient été consignés autrement chez les anciens (ut si aliter fuerint apud ueteres conscripta) ». Un seul principe assure la complète légitimité d'une telle opération, à savoir la fameuse lex regia : « Puisqu'en effet par une ancienne loi que l'on appelait royale, tout le droit et toute la puissance du peuple romain ont été transférés à la puissance impériale ». Un tel énoncé, comme l'a souligné récemment J.-L. Ferrary, renvoie aux fondements même du Principat et aux principes de l'élévation de l'empereur au dessus des lois formulés à l’époque antonine par Gaius et sous les Sévères par Ulpien36. Il est caractéristique de l'expression d'une autorité impériale qui se définit plutôt en termes de « pouvoir » que « d'institution ». Comme le démontre G. Dagron en opposant ces deux mots l’expression autocratique du commandement impérial témoigne de « l'impossibilité d'emprisonner le pouvoir dans une équation juridique ». « La notion de "pouvoir légitime" qui semble faire pendant à celle de "société de droit" », poursuit le même historien, « a en réalité des implications bien différentes. Il ne s'agit pas de limiter un pouvoir absolu par des règles constitutionnelles, mais plutôt de l'apprivoiser, en disciplinant, rationnalisant et moralisant la violence qui est à son origine »37.

31En dehors même des critères de composition textuelle qui le placent à peu près au milieu du texte, le septième paragraphe de la constitution Deo auctore (elle en contient quatorze) est central puisqu'il rassemble à la fois les consignes principales ayant trait au travail de compilation et l'affirmation de l'autorité impériale qui fonde l'action de reformare.

32La lecture des autres paragraphes à commencer cette fois par les premières lignes du texte permet de préciser le contenu technique (les méthodes de travail adressées à Tribonien), de même qu'il invite à suivre le fil de l'auctoritas ou de la majestas qui conduit de Dieu à l'empereur, puis de ce dernier aux auctores du droit :

Pr. L'empereur César Flavius Justinien, pieux, heureux, illustre, vainqueur et triomphateur, toujours auguste, au très éminent questeur du palais sacré, Tribonien. Salut.

Tandis que, par l'autorité de Dieu (Deo auctore), nous gouvernons notre empire qui nous a été remis par la majesté céleste, nous avons, avec bonheur, mené les guerres jusqu'à leur terme, nous honorons la paix et protégeons l'intégrité de l'État (statum rei publicae). Nous tendons vers l'aide de Dieu tout puissant les dispositions de notre âme, de telle sorte que nous plaçons notre confiance, ni dans les armes, ni dans nos soldats, ni dans les chefs de guerres, ni dans notre intelligence, mais que nous mettons tout espoir dans la seule prévoyance de la très haute Trinité. C'est d'elle qu'ont procédé les éléments du monde entier, c'est par elle qu'a été produit leur ordonnancement sur la surface de la terre...

  • 38 La constitution tanta circa portant confirmation du Digeste (16 décembre 533) invoque quant à elle (...)

33La première chaîne d'autorité est établie par ces premières phrases de l'introduction de la constitution adressée à Tribonien au sujet de la fabrication du Digeste. Dieu est l'auctor, c’est-à-dire le « créateur », l’ « initiateur » et le détenteur de l'auctoritas. C'est par l'intervention divine que l'accomplissement de l'œuvre législative est rendue possible. Mais cette éminente autorité est aussitôt relayée sur terre par l’action de l’empereur auquel revient la « conduite » de l'empire (nostrum gubernantes imperium). Les instruments du gouvernement (armes, généraux, soldats) ou encore l'inspiration même de l'empereur sont actionnés par l'intervention divine, « la seule prévoyance (prouidentia) de la très haute trinité ». Au processus d'augmentation constante de l'expression du pouvoir qui définit l'autorité elle-même, s'ajoute l'extension également sans mesure de la majestas. Dans la suite du passage introductif de la même constitution l'empereur invoque en effet la caelestis majestas qui l'entraîne à son tour dans une élévation perpétuelle, à la suite des empereurs « très sacrés » qui l'ont précédé38.

34Par cette chaîne d'autorité, Justinien parvient à passer de Dieu auctor à l'auctoritas legum. C'est la raison pour laquelle, selon cette séquence logique, le travail de compilation qui s'imposait en premier lieu a consisté à réunir les constitutions des empereurs, ses prédécesseurs. Certes une explication pratique pourrait être avancée puisque la tâche de compilation des constitutions impériales (entreprise un siècle auparavant par Théodose II) paraissait plus aisée que celle des traités de jurisprudence. Ces derniers constituent une masse documentaire considérable et d’une technicité juridique bien plus élevée. Une telle raison n'est d'ailleurs pas passée sous silence par Justinien dans la suite du texte lorsqu'il observe que ses prédécesseurs sont parvenus à rassembler les leges mais ont échoué à réunir le ius. Toutefois, indépendamment de cette raison pratique, l'antériorité de la rédaction du Code justinien paraît s'inscrire également dans une succession logique : « l'autorité des lois » est celle des « empereurs très sacrés », supérieures au ius qu'elles valident, comme on le découvre par la suite. En effet, comme nous le verrons, Justinien demande à Tribonien de ne réunir que « les livres des anciens jurisconsultes (prudentes) relatifs au droit romain auxquels les princes très sacrés ont octroyé l’autorité de rédiger et d’interpréter les lois » (§ 4). Un peu plus bas le principe est affirmé de nouveau : « de sorte que tous les hommes très avisés (prudentissimi uiri) qui auront été rapportés (relati) dans ce code disposent d’une autorité semblable à celle qu’auraient leurs travaux (studia) s’ils avaient été le produit (profecta) des constitutions des princes et avaient été répandus par notre bouche divine (et a nostro diuino fuerant ore profusa) » (§ 6). En vertu des principes de cette communion qui servait tout à l’heure à caractériser le registre du divin en lui attribuant le rayonnement de la maiestas impériale (la caelestis maiestas), c’est par la bouche de l’empereur, elle-même devenue divine, que la parole de Dieu se diffuse sur terre. C'est en raison de ce même principe hiérarchique d'autorité que les compilateurs du Digeste sont invités à ne recourir qu'exceptionnellement à la citation des constitutions impériales qui ont déjà fait l'objet d'une ratification dans le code. L'autorité d'une constitution citée par le Code et validée par la sanctio de l'empereur ne saurait être soumise à la confrontation d'une autre constitution citée cette fois à la seule initiative d'un compilateur. De telles citations ne peuvent être qu'occasionnelles. La source dont elles émanent consolide alors le projet d’ensemble :

§ 9 : Mais, conformément à ce qui a été dit, nous voulons bannir (exulare) toute analogie (similitudo) d’un ensemble (consummatio) de ce genre. Quant aux dispositions qui ont été prises dans les constitutions très sacrées que nous avons rassemblées dans notre code, nous n’acceptons pas qu’elles prennent place de nouveau à partir de l’ancien droit, puisque la ratification (sanctio) des constitutions impériales a suffi pour leur assurer une autorité, à moins qu’éventuellement cela ne se produise en raison de la répartition d’ensemble (diuisio), de la nécessité d’un ajout (completio), ou [des exigences] d’une enquête plus approfondie (propter pleniorem indaginem). Cela doit néanmoins se présenter rarement afin d’éviter que d’un tel écoulement (lapsus) ininterrompu ne pousse au milieu de ce pré quelque [plante] épineuse.

35Au fil de la constitution Deo auctore se déploie un registre métaphorique qui recourt à l'image du monument (le sanctuaire, le templum, ses penetralia), de la topographie (l'espace clos du camp et son rempart, le pré d'où l'on chasse les mauvaises herbes) ou du territoire (l'allusion au bannissement est un nouvel emprunt au droit criminel). Quant à la formule complète décrivant le rassemblement des constitutions, elle n'exprime pas seulement une antériorité, un repère temporel dans l'élaboration des codices, elle se justifie plus fortement par un principe « d'origine » ou de « commencement » de l'autorité : primum nobis fuit studium [a] sacratissimis retro principibus initium sumere. Lisons dans la traduction la suite du premier paragraphe introductif où se trouve exprimé ce principe :

§ 1 (suite) : … En conséquence, alors que, rien n'a été découvert de plus appliqué à toutes choses que l'autorité des lois (auctoritas legum) qui met bien en ordre les choses divines, autant que les choses humaines et rejette toute iniquité (iniquitas), nous avons découvert que tout le chemin des lois, qui remonte à la fondation de la ville et à l'époque de Romulus, était dans un état de confusion tel qu'il s'étendait à l'infini et ne pouvait être contenu par la faculté (capacitas) d'aucune nature humaine. Nous nous sommes d’abord appliqués, en remontant dans le passé, à saisir le commencement par les très sacrés empereurs, en rectifiant (emendare) et en livrant à une voie pleine de clarté (ac uiae dilucidae tradere) leurs constitutions. En effet, rassemblées (congregatae) dans un code et dégagées (absolutae) de toute analogie superflue ou de toute discordance absolument contraire à l’équité, elles offrent aux hommes dans leur ensemble, à portée de main, la protection de leur intégrité (sinceritas).

36Si la constitution Deo auctore – c'est un truisme – reflète une conception chrétienne de l'exercice d'un pouvoir où « l'empereur » est aussi « prêtre », il n'est pas indifférent de noter combien cette conception laisse place à une réminiscence toute romaine, bien plus ancienne encore que la diffusion du christianisme, aux origines mêmes de la cité, selon laquelle les « choses divines » aussi bien que « les choses humaines » sont sous l'autorité des lois. D'un côté, donc, l'autorité des lois procède de la divinité, de l'autre, les res diuinae aussi bien que les res humanae sont sous l'autorité des lois qui ordonnent selon un principe très ancien de la religio, le lien entre le registre du divin et celui de l'humain. Le passage de l'ancienne Rome à la nouvelle est explicitement mentionné à la fin de notre document, en référence à un double héritage : celui de la pratique des tribunaux de l'ancienne capitale de l'Empire qui donne à certaines lois leur validité par rapport à celles tombées en désuétude et celui de la pratique judiciaire de Constantinople qui a pris le relais de l'autorité, à la tête de toutes les autres cités de l'Empire :

§ 10 : Mais de même si les lois qui ont été insérées dans les livres anciens sont déjà tombées en désuétude, nous ne vous permettons en aucune manière de les insérer (ponere), puisque nous ne voulons conserver (obtinere) que celles qu’une succession très fréquente de jugements a mises en pratique, ou qu’une longue habitude en cette ville bienfaisante a confirmées, conformément au texte (scriptura) de Salvius Julianus qui indique que toutes les cités doivent suivre l’habitude et les lois de Rome qui est à la tête de toutes les terres habitées. Ce n’est pas elle-même qui devrait suivre les autres cités. Par Rome nous n’entendons pas seulement l’ancienne, mais également notre capitale (regia) qui par la bienveillance de Dieu a été fondée selon les meilleurs augures.

37Le second paragraphe de la même constitution, où est annoncée l'entreprise du Digeste, rappelle de nouveau le lien qui unit l'empereur et la divinité. Cette fois, l’empereur n’est plus la « bouche divine », mais l’homme en communication avec la divinité pour recevoir son inspiration, selon les canons répandus par l'art byzantin à la même époque. L'orant y est représenté en prière les bras levés et les paumes tournées vers le ciel (que l'on pense, par exemple, à l'abside de Sant'Apollinare in Classe) :

§ 2 : Ce travail ayant été achevé (consummatus) et assemblé (coadunatus) en un ouvrage (uolumen) resplendissant de notre nom, puisque soulagés d’en avoir fini avec ces quelques travaux de très faible envergure nous nous sommes empressés de parvenir à une correction la plus vaste et la plus entière du droit (ad summam et plenissimam iuris emendationem), de compiler (colligere) et de corriger (emendare) tout ce qui a été ratifié par le droit romain (omnem romanam sanctionem) et de présenter (ostendere) les ouvrages dispersés d’un si grand nombre d’auteurs (tot actorum dispersa uolumina) en les introduisant dans un code unique (uno codice indicta), ce que personne d’autre n’a osé, ni espérer, ni [même] désirer, une chose qui, à nous du moins, apparaissait très difficile voire, plus encore, impossible. Mais les mains levées vers le ciel, en invoquant le secours éternel, nous avons restauré en nôtre âme [la poursuite de] ce soin, confiants en Dieu, qui peut pourvoir aux entreprises qui paraissent absolument désespérées et peut conduire à leur achèvement (consummare) par l’étendue de sa perfection (uirtus).

38Retenons que l'intraduisible uirtus est ici une qualité du divin, alors que nous rencontrerons plus bas ce fondement de l'esprit romain appliqué à Homère par Justinien, dans la constitution Omnem où l'empereur s'en remet au poète comme pater omnis uirtutis. La suite du texte de Justinien semble encore répondre à la même logique iconographique. Dans le décor prend place cette fois non seulement la Sainte trinité et l'empereur orant, mais l’édifice religieux où s’établit une telle communication, le temple du droit (l’image du sanctuaire se trouve également dans la constitution Omnem qui évoque les penetralia du droit, seulement accessibles au terme d'un cycle d'études) :

§ 5 : Lorsque ce matériau (materia) aura été rassemblé (collecta) par la libéralité de notre très haute divinité, il convient de l’édifier (exstruere) en une très belle œuvre et de la consacrer comme s’il s’agissait du temple exclusif et très saint de la justice (quasi proprium et sanctissimum templum justitiae). [Il convient également] de distribuer (digerere) l’ensemble du droit en cinquante livres et en un nombre déterminé de titres, conformément à ce qui vous paraîtra le plus commode, en tenant compte autant de la disposition (constitutio) de notre code que du modèle (imitatio) de l’édit perpétuel, en sorte que rien ne puisse être délaissé en dehors de cet achèvement renommé (extra memoratam consummationem), mais qu’en ces cinquante livres la totalité du droit antique, demeuré sans ordre (confusus) durant près de mille quatre cents ans et nettoyé (purgatus) par nous, retranché à l’instar d’un rempart, ne laisse rien à l’extérieur de lui. En conférant une égale dignité à tous les auteurs du droit (auctores iuris), qu’aucune prérogative quelconque ne soit accordée à aucun d’entre eux, puisque considérés dans leur totalité ils ne peuvent être reconnus ou meilleurs ou moins compétents au regard de la totalité [des choses du droit], mais seulement certains à l’égard de certaines parties [peuvent répondre à une telle alternative].

39La fin de ce paragraphe donne une consigne qui contredit très précisément la « loi des citations » insérée dans le Code théodosien, à savoir la constitution de Valentinien III datée du 7 novembre 426 :

  • 39 Voir Gaudemet 1974, p. 232-233. des mesures ponctuelles avaient été prises auparavant par Constanti (...)

Nous confirmons tous les écrits de Papinien, Paul, Gaius, Ulpien et Modestin, de façon à ce que Gaius ait même autorité que Paul, Ulpien et les autres et que puissent être cités des passages tirés de toute leur œuvre. Quant à la science de ceux dont des passages de leurs traités et de leurs opinions ont été joints par les juristes susnommés à leurs propres ouvrages, nous voulons qu’elle soit ratifiée. C’est le cas de Scaevola, Sabinus, Julien, Marcellus et de tous ceux que ceux-là ont cités39.

40Par ailleurs, l'allusion à ce « temple de la justice » n'est pas sans rappeler la consigne adressée à Tribonien de réunir une équipe pour l'aider dans son travail. La désignation précise du lieu où s'accomplira ce travail, le palais impérial, n'est aucunement anodine ou seulement pratique. Elle s'inscrit à l'évidence matériellement dans le dispositif d'autorité d’un palais-sanctuaire :

§ 3 : Et nous avons pris en considération l’excellence de ton ministère, d’une [parfaite] intégrité, et c’est auprès de toi que nous avons requis en premier lieu cet ouvrage (ayant reçu les preuves de ton intelligence, à la suite de la composition de notre code) et nous ordonnons que tu choisisses (eligere) ceux que tu as auras agréés (probare), aussi bien parmi les maîtres les plus éloquents que parmi les plus habiles hommes en toge du tribunal de ce siège du plus haut rang, afin de les associer au travail. De cette manière une fois rassemblés et introduits dans notre palais, après avoir validé ton témoignage, nous avons accordé que l’ensemble de l’entreprise soit réalisée, de manière, cependant, à ce que cette [même] entreprise soit conduite sous le gouvernement de ton âme très vigilante.

41Enfin les quelques lignes d'épilogue de la constitution De auctore résument la hiérarchie qui préside à l'œuvre du Digeste, édifiée pour la postérité : Dieu, l'empereur, Tribonien et les facundissimi uiri (répétons-le, l'éloquence paraît compter autant que l'expertise juridique) qui l'entourent :

§ 14 : Par conséquent, avec l’indulgence de Dieu (Deo placido), que ta science (prudentia) s’emploie, avec les autres hommes de grande éloquence (cum aliis facundissimis uiris), à réaliser toutes ces dispositions et à les mener à leur fin avec précision et avec la plus grande promptitude, de sorte que, une fois le code achevé et divisé en cinquante livres, pour la mémoire la plus élevée et éternelle de l’entreprise, témoignage de la providence de Dieu tout puissant, gloire de notre règne sur l’empire (imperium) et de votre service (ministerium).

42Des recommandations sont formulées ensuite, qui doivent empêcher qu’à l’avenir toute intervention ne vienne altérer le travail accompli, qu’il s’agisse d’une modification intentionnelle à l’initiative d’un juriste (§ 12) ou d’une erreur de copiste (§ 13). Mettre fin à l'exercice du commentaire jurisprudentiel et fixer le droit jusque dans la forme ? Telle est bien l'intention ici proclamée :

§ 12. Nous prescrivons également que l'œuvre achevée (consummatio) qui doit être composée (componere) par nous selon l’indication de Dieu porte le nom de Digeste ou de Pandectes et qu’à l’avenir aucune attention ne soit accordée aux juristes qui lui appliqueraient des commentaires et d’introduire par leur verbiage de la confusion dans le recueil (compendium) du code précité, à l’instar de ce qui a été fait dans des temps anciens, lorsque par les avis contradictoires de ceux qui l’interprétaient, le droit s’est retrouvé presque entièrement bouleversé (conturbatum est). Mais qu’il suffise seulement par des tables des matières (indices) et la rédaction précise de titres (tituli), que l’on appelle paratitla, de rédiger certains avertissements (admonitoria) de sorte qu’aucune déformation (uitium) ne puisse tirer son origine de leur interprétation (interpretatio).

§ 13. De même afin que ne surgisse aucun doute dans l’avenir issu de l’écriture (scriptura), nous ordonnons de ne pas rédiger le texte de ce même code en recourant à des initiales de mots et à des abréviations obscures qui en elles-mêmes ou en raison de leur déformation (uitium) ont conduit à de nombreuses antinomies. Il en va de même pour l’indication de la numérotation des livres ou n’importe quelle autre [indication chiffrée]. En effet nous n’admettons pas que ces [indications] soient exprimées par les tracés propres aux nombres mais qu’elles soient exposées par une succession de lettres.

43C'est peut-être dans la constitution tanta circa (l’une des trois préfaces du Digeste mentionnées plus haut, l'une des deux retenues sous le titre de iure enucleando du code) qu'apparaît le plus clairement résumée à la fois le travail d'amendement poursuivi pour la fabrication du Digeste et la dialectique entre le respect pour l'antiquitas et l'affirmation de l'auctoritas qui interdit que dans l'avenir l'on revienne aux textes anciens :

Tanta circa § 10 : Notre respect pour l'antiquité est tel que nous ne souffrons d'aucune façon que les noms des prudents soient passés sous silence (Tanta autem nobis antiquitati habita est reverentia, ut nomina prudentium taciturnitati tradere nullo patiamur modo). Mais chacun de ceux qui ont été l'auteur d'une loi (auctor legis) a été inscrit dans notre Digeste. Nous avons seulement fait en sorte que lorsque quelque chose dans leurs lois est apparu inutile (supervacuus), ou inachevé (imperfectus) ou moins pertinent (minus idenoeus) qu'il reçoive l'ajout (adjectio) ou le retranchement (deminutio) indispensables et qu'il soit ramené à des règles tout à fait conformes au droit (rectissimis tradatur regulis). Et parmi de nombreuses [dispositions] analogues ou contradictoires (in multis similibus uel contrariis), nous avons accordé une place, plutôt qu'à toutes les autres, à celle qui nous paraissait la plus conforme au droit (rectius) et en accordant à toutes [celles qui ont été retenues] une seule et même autorité (unaque omnibus auctoritate indulta) de sorte que chaque chose qui a été rédigée à l'intérieur [de ce recueil] apparaisse comme la nôtre et ayant été assemblée par notre volonté (ex nostra uoluntate compositum). Et que personne n'ose confronter (comparare) ces [dispositions] que l'antiquité possédait (ea quae antiquitas habebat) avec celles que notre autorité a introduites (quae nostra auctoritas introduxit) parce que les dispositions qui ont été transformées pour l'utilité des affaires (quae propter utilitatem rerum transformata sunt) sont très nombreuses et très consistantes (quia multa et maxima sunt), à tel point que lorsque même une constitution impériale était rapportée dans les vieux livres, nous ne l'avons pas épargnée (neque ei pepercimus), mais nous avons estimé que tel point devait être redressé et rebâti de meilleure façon (sed et hoc corrigendum esse putauimus, et in melius restaurandum) et tout en laissant les noms [des auteurs] anciens (nominibus ueteribus relictis) nous avons préversé par nos corrections ce qui avait paru conforme et indispensable à la vérité des lois (quidquid legum ueritati decorum et necessarium fuerat, hoc nostris emendationibus seruauimus). Et pour cette raison, si quelque point faisait parmi eux l'objet d'un doute (si quid inter eos dubitabatur), il a atteint désormais une stabilité tout à fait complète (hoc jam in tutissimam peruenit quietem), sans que rien ne demeure chancelant (nullo titubante relicto).

44Cependant, la clé de représentation est donnée par le rappel de la séquence inspirée de l'Iliade qui clôt la constitution Omnem adressée aux juristes qui ont procédé à l'élaboration du Digeste (16 décembre 333). L'objet principal de ce texte porte sur ce qu'en termes tout à fait modernes (et très spécifiquement liés à une constante du discours politique français depuis plus d'un demi-siècle !) nous ne pouvons éviter d'appeler « la réforme de l'enseignement » consécutif à l'élaboration du travail de codification et à la publication du manuel didactique que constituent les Institutes. Après avoir rappelé les carences de l'ancien système, l'empereur précise le contenu des cinq années d'enseignement du droit en concluant son exposé par les buts déclarés de cet enseignement, à savoir l'efficacité dans le service de l'État et de ses tribunaux, ainsi que la solidité d'un épanouissement professionnel :

  • 40 Omnem § 6 : discipuli igitur omnibus eis legitimis arcanis reseratis nihil habeant absconditum, sed (...)

Que rien ne soit en conséquence dissimulé aux élèves auxquels nous ouvrons tous les secrets de la loi, mais qu'après avoir parcouru tous ceux qui ont été assemblés grâce à nous et par le service du noble Tribonien et des autres [juristes], ils se révèlent de très grands orateurs et agents de justice ou encore les meilleurs athlètes et pilotes des tribunaux, heureux en tout lieu et à chaque époque40.

45Les lieux d'enseignement sont étroitement surveillés et limités à trois villes : les deux « villes royales » (c'est-à-dire Rome et Constantinople), ainsi que « la très belle cité des Beyrouthins, la bien nommée nourrice des lois (et legum nutricem bene quis appellet) ». En revanche sont explicitement exclues Alexandrie et Césarée et tous les autres lieux qui n'auront pas reçu ce priuilegium. Les contrevenants, responsables de dispenser un enseignement fondé sur de mauvais principes (doctrina adulterina) sont menacés d'une amende et de la relégation du lieu où ils pratiquent leur activité illicite : « qu'ils soient frappés d'une amende de dix livres d'or et qu'ils soient éloignés de cette cité où ils n'enseignent pas les lois, mais où ils enfreignent les lois » (denarum librarum auri poena plectantur et reiciantur ab ea ciuitate, in qua non leges docent, sed in leges committunt) (Omnem § 8). De la même façon que les lieux d'enseignement sont étroitement contrôlés, de la même façon la reproduction et la diffusion des ouvrages est soumise à un contrôle assorti d'une sanction pénale : point d'abréviations (sigla), point de résumé (compendium). Celui qui se serait rendu coupable de telles pratiques s'exposerait à une poursuite criminelle (l'expression post criminalem poenam désigne sans doute une poursuite pour faux, mais un tel acte pourrait également être interprété comme une atteinte à la majesté impériale) ainsi qu’à la restitution au double du montant de l'ouvrage vendu qui serait alors considéré comme « n'ayant pas été écrit » (sed pro non scripto eum haberi diponente) (Omnem § 8).

Justinien, Homère et la legum permutatio : « De l'or en échange de bronze, - la valeur de cent bœufs contre celle de neuf »

46Les trois « préfaces » du Digeste invoquent comme on l'a vu à de nombreuses reprises la protection et l'autorité de Dieu, de la Sainte Trinité ou de Jésus-Christ. Il est d'autant plus remarquable que la constitution Omnem s'achève par la citation d'un vers de l'Illiade pour s'en remettre à l'autorité d'Homère en tant que pater omnis uirtutis, alors même que le mot uirtus apparaissait plus haut comme une qualité divine. Lisons ce dernier paragraphe avant d'en saisir le cheminement de pensée, au regard de ce que pouvait signifier pour un empereur byzantin la fixation du droit et les règles de son enseignement pour les siècles à venir :

Commencez donc à leur délivrer l’enseignement des lois sous la conduite de Dieu et à ouvrir la voie que nous avons découverte jusqu’à en faire les meilleurs serviteurs de la justice et de l’État (optimi iustitiae et rei publicae ministri) et qu’il s’ensuive pour vous la plus grande gloire dans tous les âges, parce que c’est à votre époque qu’a été découverte cet échange des lois (legum permutatio), de la même façon que chez Homère, père de toute vertu, Glaucos et Diomède ont procédé en faisant l’échange de choses dissemblables (dissimilia permutantes) :

De l'or en échange de bronze, - la valeur de cent bœufs contre celle de neuf (Il., 6, 236)

  • 41 Dig., 32, 52, 1, Ulpien, 24 ad Sabinum.
  • 42 Dig., 32, 52, 1, Ulpien, 24 ad Sabinum.

47La citation d'un vers d'Homère, de celui-ci tout particulièrement, en référence au travail accompli au cours des trois années précédente pour la fabrication du Digeste ne constitue en rien une innovation ou une inspiration originale de l'empereur. Dans l'Antiquité, de telles citations étaient très courantes, voire « banales ». Pour nous en tenir au domaine de la jurisprudence un bref décompte des mentions du poète qui ont survécu dans le Digeste, soit par la citation d'un ou de plusieurs de vers, soit par allusion à une séquence de son œuvre, a une valeur indicative (plutôt que quantitative). « Un Homère » constitue chez Ulpien la référence par excellence à un ouvrage et recouvre implicitement les quarante-huit chants de l'Iliade et l'Odyssée dans leur intégralité. C'est pourquoi, si un legs est constitué de cent ouvrages, les quarante-huit chants ne seront pas décomptés comme autant de « livres » à déduire de ce total. Ils vaudront pour un seul « ouvrage » d'Homère : « ut puta cum haberet homerum totum in uno volumine, non quadraginta octo libros computamus, sed unum Homeri volumen pro libro accipiendum est »41. Et si l'exemplaire de l'Homère s'avérait lacunaire dans la bibliothèque du testateur l'ensemble des chants conservés compteraient pour une unité au moment de l'inventaire : « Si homeri corpus sit legatum et non sit plenum, quantaecumque rhapsodiae inveniantur, debentur »42. Le propos est ici assez éloigné, disons-le, de la citation de l'empereur byzantin. Cependant, cinq autres fragments de la jurisprudence pourraient se rapprocher dans la mesure où ils constituent à la fois une ornementation du raisonnement juridique et une source d'autorité, qui aux yeux d'un moderne pourrait parfois apparaître un peu forcée. Faut-il recourir à l'Iliade, pour admettre que les porcs se nourrissent en troupeaux ? C'est ce qu'avance Marcien, en citant lui-même Cassius. Fallait-il invoquer le poète plutôt que de se référer à la simple observation de la réalité quotidienne. Sans doute faut-il prendre plus au sérieux qu'il n'y paraît le détour du juriste car il répond à une préoccupation nominaliste, naturellement fondamentale dans un raisonnement casuistique cherchant à répondre par avance à toute forme de litige. Dans la mesure où le terme pecus désigne le « troupeau » mais s'applique au sens étroit au menu bétail constitué d'ovins, il était sans doute nécessaire d'indiquer que son acception est ici générale et s'applique à tous les animaux qui paissent par groupes (gregatim) en mentionnant un exemple littéraire édifiant :

  • 43 Dig., 32, 65, 4 (Marcianus libro septimo institutionum) : Pecoribus legatis Cassius scripsit quadru (...)

À propos des legs de troupeaux (pecoribus legatis) Cassius a écrit qu'ils comprennent les quadrupèdes qui paissent par groupes (gregatim). Or, les porcs sont également compris sous la dénomination de troupeaux puisqu'eux-mêmes paissent par groupes. C'est pourquoi Homère s'exprime ainsi dans l'Odyssée : « Tu le trouveras près de ses porcs. Ils paissent au bord de la Pierre au Corbeau, sur la source Aréthuse »43.

  • 44 Dig., 33, 10, 9, 1 ; Odyss, 23, 190 sv.
  • 45 Iliad., 6, 344.
  • 46 Iliad., 6, 378.

48Poursuivons le cheminement auquel invitent les références à Homère dans le Digeste en examinant encore celles où la préoccupation nominaliste et ornementale paraît s'imposer : Les lits (lecti) et les candélabres (candelabra) d'argent entrent-ils dans la catégorie des meubles (supellectiles), selon l'usage rapporté par Papinien ? Oui, confirme ce dernier puisque lorsqu'Ulysse a décoré un lit de bois en le parant d'or et d'argent Pénélope a reconnu son mari à ce signe (signum). Si le juriste s'abstient ici de citation, la référence est implicite au vingt-troisième chant de l'Odyssée44. Ailleurs, chez Modestinus, l'équivalence entre les mots grecs et latins pour désigner la parenté puise chez Homère, comme l'on ouvrirait aujourd'hui le dictionnaire. L'équivalence entre leuir et δαήρ est attestée par le discours d'Hélène à Hector : « uiri frater leuir. Is apud Graecos δαήρ appellatur, ut est apud Homerum relatum : sic enim Helena ad Hectorem dicit : « Mon beau-frère, en moi tu n'as qu'une chienne, dont les odieuses machinations donnent le frisson (Δᾶερ ἐμεῖο κυνὃς κακομηκάνου ὀκρυοἐσσης) »45 ; ou encore l'équivalence entre glos et γάλως ou de initrices et εἰνἀτερες sont établis par la réponse des Captives à Hector, en quête d'Andromaque : uiri soror glos dicitur, apud Graecos γἀλως. Duorum fratrum uxores initrices dicuntur, apud Graecos εἰνάτερες. Quod uno versu idem Homerus significat : « [elle n'est] ni chez tes sœurs, ni chez tes belles-sœurs aux beaux voiles (ἠἐ πη/ἐς γαλόων ᾒ εἰνατέρων ἐυπέπλων) »46.

49Avec la citation d'Homère dans le domaine de la répression de l'adultère, la jurisprudence quitte le registre du nominalisme pour verser dans celui de l'exemplum, si cher aux Romains, et du casus, caractéristique du raisonnement jurisprudentiel. Dans un passage de son traité De adulteriis Ulpien s'interroge sur le droit d'intenter une accusation pour adultère en dehors du cadre du iustum matrimonium. Assurément, il n'est pas pensable d'intenter une accusation de cette sorte en faisant valoir le droit d'un mari (iure mariti) s'il s'agit du crime commis par celle qui ne saurait donner naissance à des enfants légitimes (la concubina) et non par l'uxor. Cependant, un recours est réservé au plaignant qui demeure en droit d'intenter une action en tant que tiers étranger à la famille, en tant qu'extraneus. La réprobation morale de l'acte paraît ici l'emporter sur la rigueur du droit.0

50Assurément l'homme peut intenter une accusation, qu'il s'agisse d'une femme légitime ou illégitime (plane si justa uxor fuit, siue injusta accusationem instituere uir poterit). Comme le souligne en effet Sextus Caecilius cette loi s'applique à toutes les unions (Haec lex ad omnia matrimonia pertinet). Et ce passage d'Homère vient alors étayer son avis (et illud Homericum adfert) : « en effet, dit-il, il n'y a pas que les Atrides qui aiment leurs femmes ».

« Les Atrides sont-ils les seuls des mortels à aimer leurs femmes »

ἠ μοῦνοι ϕιλέους ἀλόχους μερόπων ἀνθρὠπων

  • 47 Dig., 48, 5, 13, pr ; 1.

Άτρεῖδαι47.

51L'on ne saurait dire cette fois que la citation du vers constitue seulement une « ornementation ». Ces quelques mots sont extraits en effet de la réponse adressée par Achille à Ulysse, alors que celui-ci était venu solliciter la participation du héros aux combats. Tandis que la guerre de Troie est menée en raison du rapt d'Hélène, l'épouse légitime de Ménélas, l'enlèvement par Agamemnon de Briseis, l'aimée d'Achille, n'aurait-elle aucune incidence ? Au contraire, le ressentiment justifie l'action ici et là (le renoncement au combat ou la guerre). La raison de la colère d'Achille permet au juriste romain de placer sur le même plan deux situations juridiques distinctes, le mariage légitime et le concubinat en considérant qu'une rupture de l'union advient dans les deux cas et justifie la poursuite d'une action judiciaire.

52L'épopée homérique fait ailleurs figure d'exemplum, de modèle archétypal ou emblématique d'un dispositif juridique. Il s'agit cette fois de la donatio mortis causa. Par la donation pour cause de mort, le donateur conserve la propriété d'un bien qu'il préfère cependant laisser au donataire plutôt que de le transmettre à un héritier :

  • 48 Dig., 39, 6, 1 (Marcianus libro nono institutionum). Mortis causa donatio est, cum quis habere se u (...)

Une donation pour cause de mort intervient lorsque quelqu'un veut que lui-même reste détenteur plutôt que celui en faveur duquel est accomplie la donation, et que celui en faveur duquel la donation est accomplie le soit plutôt que l'héritier du donateur. C'est ainsi que chez Homère Télémaque accomplit une donation en faveur de Piraeos48.

  • 49 Odyss., 17, 78 sv.

53Aucune citation ne vient appuyer ce rappel trop familier au lecteur : tandis que Piraeos proposait à Télémaque de lui remettre les cadeaux que Ménélas lui avait destinés et que lui-même détenait, le fils d'Ulysse répliqua qu'ils étaient plus en sûreté là où ils avaient été provisoirement remis. S'il venait lui-même à mourir de la main des prétendants, ces derniers en deviendraient alors les bénéficiaires en accaparant tous ses biens. Il valait donc mieux que Piraeos les conserve pour que dans une telle éventualité les cadeaux de Ménélas lui reviennent de préférence. Cependant, ajouta Télémaque, « si c’est moi qui leur plante et le meurtre et la mort, nous aurons même joie, moi de les recevoir et toi de me les rendre »49. Ainsi cette séquence pouvait-elle servir de modèle au dispositif de la donation pour cause de mort dont bénéficiait un tiers plutôt que les héritiers.

54Comme nous aurons bientôt l'occasion de l'observer, le rappel de ces quelques citations d'Homère extraites du Digeste nous seront utiles lorsqu'il faudra revenir à la constitution Omnem. Mais poursuivons l'inventaire en rappelant le texte essentiel du Digeste où Homère est cité. Il s'agit du commentaire de Paul à l'édit dans lequel le juriste résume en quelques lignes une histoire des « échanges » (permutationes) :

  • 50 Cf. Dig., 18, 1, 1, pr 1. La traduction est empruntée à Nicolet 1984, p. 106.

La vente et l'achat tirent leur origine de l'échange (origo emendi uendendique a permutationibus coepit). Jadis, en effet, il n'y avait pas [comme aujourd'hui] d'argent monnayé (numus), et il n'y avait pas de nom différent pour désigner la marchandise (merx) d'un côté, le prix (pretium) de l'autre ; mais chacun, selon la nécessité des circonstances et des objets, échangeait des choses qui lui étaient utiles contre d'autres qui lui étaient inutiles... Et depuis, les deux choses échangées ne sont plus appelées toutes deux marchandise, mais la seconde (= le matériau en question) est appelé « prix »50.

  • 51 Outre l'article de Cl. Nicolet (cf. note précédente) cité à plusieurs reprises dans les pages suiva (...)
  • 52 Cl. Nicolet 1984, p. 112. Il ne s'agit donc pas d'opposer l'échange comme « institution naturelle » (...)

55Puis, le même Paul rappelle la controverse entre Sabiniens et Proculiens sur la vente et les échanges51. Tandis que les premiers (Sabinus et Cassius) considéraient que le troc (permutatio) était une forme (très ancienne) de vente (venditio), les seconds (Nerva et Proculus) considéraient que la permutatio constituait un échange matériel d'un bien contre un autre (à l'exception de la monnaie) et s'opposait en cela à l'emptio-venditio qui supposait l'usage de la monnaie. Comme le résume Cl. Nicolet, dans son étude de la « théorie de la monnaie », « tout se ramène, en fait, à l'affirmation que le contrat de vente est un contrat consensuel, alors que le troc est un contrat réel »52. Lisons dans son intégralité le texte de Paul où se trouvent insérées les citations d'Homère :

  • 53 Dig., 18, 1. Nous empruntons ici la traduction dite « de Metz » citée par Claude Nicolet 1984, p. 1 (...)

Il y a cependant lieu de douter si on pourrait faire aujourd'hui une véritable vente sans argent monnayé ; par exemple, dans le cas où on donnerait un habit pour avoir un manteau. Sabin et Cassius pensent qu'il y a eu en ce cas une véritable vente. Nerva et Proculus sont d'avis qu'il n'y a qu'un échange et non une véritable vente. Sabin cite à ce sujet Homère (Sabinus Homero teste utitur), au rapport duquel « l'armée des Grecs achetait du vin, les uns avec du cuivre, les autres avec du fer, quelques-uns avec des peaux, d'autres avec des animaux, d'autres avec des esclaves ». Mais ces vers paraissent ne marquer qu'un échange, et non une vente, aussi bien que ceux-ci : « Jupiter, fils de Saturne, aveugla Glaucus au point qu'il changea ses armes avec Diomède ». Mais on pourrait apporter avec plus de justesse, pour défendre le sentiment de Sabin, ces autres vers du même poète : « il acheta avec ses possessions ». Cependant le sentiment de Nerva et de Proculus doit être préféré : car il faut distinguer ces termes vendre et acheter, acheteur et vendeur, prix et marchandises ; au lieu que dans l'échange on ne peut savoir lequel est le vendeur, lequel est l'acheteur53.

  • 54 Cl. Nicolet 1984, p. 112 : Gaius « est le dernier qui ait pu soutenir une opinion qui n'était pas e (...)

56Tandis que jusque dans le courant du IIe siècle, à l'époque de Gaius, l'avis des Sabiniens pourrait avoir été suivi, Paul tranche ici en faveur des Proculiens et de ce qui devient « la doctrine officielle »54. Ces derniers avançaient au moins deux citations d'Homère que l'on répétera ci-dessous dans une traduction plus fidèle que celle reproduite ci-dessus, notamment au regard du débat juridique qu'elles nourrissent : la première concerne le ravitaillement des Grecs sur l'île de Lemnos, la seconde l'échange précisément entre Glaucos et Diomède sous les murs de Troie :

Là les Achéens chevelus se fournissaient en vin (οἰνίζοντο), les uns contre du bronze, d'autres contre du fer brillant, d'autres contre des peaux de vaches, d'autres contres des vaches elles-mêmes, d'autres contre des prisonniers (Iliade, 7, 472 sv.).

Et là aussi à Glaucos Zeus, fils de Cronos, ôta le sens, car il échangea (ἄμειβε) avec le fils de Tydée, Diomède, ses armes (Iliade, 6, 234-235).

  • 55 Od, 1, 430.

57Comme le fait implicitement remarquer Paul, ni le verbe οἰνιζω (« apporter du vin », « puiser du vin pour soi ») dans le premier cas, ni le verbe ἀμείβω (« donner en échange ») dans le second, n'appartiennent au registre de la vente. Aucun de ces deux fragments selon le juriste ne saurait venir en aide aux Sabiniens. Il leur suggère plutôt de recourir à trois mots d'un autre vers – « il l'avait payée de ses possessions », πρίατο κτεάτεσσιν ἑοῖσι, (le passage fait référence aux vingt bœufs que Laerte avait donné en échange d'Euryclée)55 – pour affirmer aussitôt que l'emploi d'un mot qui pourrait cette fois se rapporter à la vente (πρίαμαι signifie bien « acheter ») ne change rien, « car il faut distinguer ces termes vendre et acheter, acheteur et vendeur, prix et marchandises ».

58Plus de trois siècles après l'avis rendu par Paul, Justinien dans ses Institutes tranchait également en faveur des Proculiens. Les quelques lignes où l'empereur byzantin évoque cette controverse ont toute leur place dans une étude consacrée à la « codification » du droit, plutôt qu'à la question de fond, « la théorie de la monnaie », ici envisagée :

  • 56 Justinien, Inst., 3, 23, 2 (trad. C. Nicolet).

Mais l'avis de Proculus, qui déclarait que le troc est une espèce spécifique de contrat, distincte de la vente, a prévalu à bon droit, car lui aussi s'appuyait sur d'autres vers d'Homère et se défendait avec de meilleurs arguments. C'est cet avis que les empereurs nos prédécesseurs ont reçu, et c'est lui qui est exposé plus longuement dans notre Digeste56.

  • 57 Cl. Nicolet 1984, p. 116-117.
  • 58 E. Volterra 1930, p. 7 commente ainsi les quelques mentions relatives au droit grec dans la jurispr (...)
  • 59 Cl. Nicolet 1984, p. 117 n. 27.
  • 60 Cl. Nicolet 1984, p. 119 n. 32.

59Dans cet extrait des Institutiones, le manuel d'enseignement que Justinien présente dans la constitution Omnem comme une introduction au droit à l'attention des étudiants, nous retrouvons deux arguments principaux qui ont présidé, selon la constitution Deo auctore à la fabrication du Digeste : l'un théorique ou doctrinal (la confrontation des arguments de la jurisprudence doit conduire les compilateurs réunis dans le palais de Constantinople à trancher, afin d'éviter toute antinomia et sans renoncer à la concordia) ; l'autre « empirique » et conforme à l'exercice de l'éminente autorité du prince (la parole des empereurs s'élève au-dessus de tout discours, elle augmente le poids d'une sententia et lui donne une légitimité). Quant aux citations d'Homère, Justinien les place également sur le plan d'une argumentation en faveur des Proculiens, puisque « d'autres vers » iraient dans leur sens. Ce recours à Homère répondrait-il à un simple souci documentaire, comme le propose Claude Nicolet ? Au détour d'une page, l'historien use (avec bonheur) d'une pointe d'ironie pour défendre son point de vue : « Mais [les juristes romains] employaient aussi un raisonnement de type historique, et, comme le disent pompeusement certains modernes, de type "comparatiste" (ce qui, je crois, est faire trop d'honneur aux préoccupations anthropologiques des juristes romains) »57. Certes, le terme de « comparatisme » ne convient pas dans ce cas, comme l'a montré E. Volterra dans son étude de la Collatio legum mosaicarum et romanarum. Ce texte unique en son genre peut être considéré comme le seul ouvrage antique pouvant correspondre à une tentative de « droit comparé », tandis que les citations grecques, très ponctuelles, auxquelles recourent les juristes romains relèvent d'un autre exercice et ne sauraient prétendre répondre à une ambition théorique de confrontation des systèmes juridiques58. Toutefois, la réticence, voire l'irritation, exprimée par Claude Nicolet à l'égard des surinterprétations auxquelles se livrent parfois les Modernes ne serait-elle pas à son tour trop abrupte, peut-être, pour rendre compte de la présence ponctuelle de l'Iliade et l'Odyssée chez les prudentes ? Certes, la récurrence des citations d'Homère dans la jurisprudence n'est pas le propos principal d'une étude centrée sur « la théorie de la monnaie », mais c'est aller trop vite que de se fier seulement à l'index de Bremer pour en conclure : « le poète ne figure précisément que pour nos passages » (entendons le texte de Paul relatif à la permutatio et à l'emptio-venditio)59. Au contraire, comme nous l'avons vu, Homère est également invoqué dans le Digeste au sujet des legs, de la donatio mortis causa, de l'inventaire du mobilier, du lexique de la parenté, de l'adultère enfin. En dépit du caractère ornemental de ces quelques citations (elles étaient assurément plus nombreuses dans les traités originaux taillés et compilés au Digeste), leur récurrence dans plusieurs domaines empêche de considérer que l'œuvre d'Homère ne constitue qu'un point d'ancrage historique ou documentaire spécifiquement pour l'histoire du commerce et de la monnaie. Proculiens et Sabiniens, Paul à leur suite, n'ont pas puisé dans l'Iliade et l'Odyssée selon les critères méthodiques d'une historiographie moderne soucieuse de citer les sources correspondant à l'époque considérée (les siècles antérieurs à l'invention de la monnaie). Il faut bien s'y résoudre, à Rome comme à Byzance, les citations du poète revêtent plutôt une portée « d'autorité ». En outre, s'il s'agissait seulement pour ces juristes de suivre un cheminement logique, pourquoi se seraient-ils contentés de citations isolées de trois vers ou d'un seul où ne compte parfois que l'emploi d'un mot. Il est plus difficile encore de considérer que lorsque Justinien, à son tour, cite Homère il ne s'agit là que d'une fioriture. La mention de la permutatio entre Glaucos et Diomède dans la constitution Omnem n'a pas échappé au regard scrutateur de Cl. Nicolet (alors même qu'elle ne paraît guère avoir attiré l'attention des commentateurs de l'œuvre justinienne) qui lui réserve cette observation : « Une remarque intéressante pour la littérature juridique. Le passage, à coup sûr fameux, sur l'échange des armes, est cité (sous la forme χρύσεα χαλκείων, ἑκατ́νβοια ἐννεάβοιον) à la fin de la constitution Omnem, 11, en tête du Digeste, sur le mode métaphorique et humoristique »60. Une telle observation est bien sûre conforme aux réticences exprimées par le même historien sur les excès d'une approche « anthropologique ». Aussi cherche-t-il ici à relativiser le recours à cet épisode de l'Iliade par Justinien en considérant qu'il ne s'agit là que d'une figure du discours (une « métaphore ») ou d'un trait d'humour. Et pourtant, comme on l'aura compris à la lecture des pages qui précèdent, le ton des préfaces du Digeste n'est pas badin et Justinien ne se laisse généralement pas aller au divertissement. Pour finir, sans renvoyer dos à dos « l'histoire et ses méthodes » d'un côté, « l'anthropologie historique », de l'autre, quelques observations qui aspirent au « bon sens » peuvent être ici rassemblées au sujet de cette citation. Il est évident que la citation n'est pas tout à fait de seconde main et que Justinien la puise chez Homère dont il connaît le texte. Il est aussi manifeste que l'empereur garde à l'esprit le débat entre Proculiens et Sabiniens au sujet de la permutatio et qu'en relisant le Digeste après son achèvement en 533 (la constitution Omnem entérine à la fin de la même année le travail accompli) il a pu lire le texte de Paul où ce débat est résumé et tranché en faveur des Proculiens. Comme on l'a vu, les Institutiones (3, 23, 2) font directement allusion à ce passage : « C'est cet avis que les empereurs nos prédécesseurs ont reçu, et c'est lui qui est exposé plus longuement dans notre Digeste ». Or, si l'on se souvient de l'ordre donné dans la constitution Deo auctore de s'en tenir désormais à la lettre du Digeste et non pas à celle des anciens traités de jurisprudence où Tribonien et son équipe ont puisé, l'allusion à un fameux débat doctrinal n'est pas anodin. L'empereur lui-même y met un terme en situant le travail de compilation auquel il donne son autorité dans la perspective d'un échange avec les ueteres : « de l'or en échange de bronze - la valeur de cent bœufs contre celle de neuf ». Le vers ici isolé vient chez Homère immédiatement à la suite des deux vers cités par Paul où le geste de Diomède cédant ses armes en or contre celles en bronze de Glaucos est décrit comme un geste de folie inspiré par Zeus. On ne saurait donc s'en remettre à la logique de « la page » d'Homère pour comprendre l'allusion de Justinien. La citation vaut par son contenu propre (extrait de la séquence à laquelle elle appartient) et parce qu'elle permet de prononcer le nom d'Homère et d'affirmer le respect pour ce patrem omnis uirtutis. Ici, chaque mot compte. L'on se souvient, d'abord, que la uirtus est une qualité attribuée à Dieu par Justinien dans la constitution Deo auctore (cf. supra). Observons ensuite que cette « vertu » romaine par excellence est aussi associée à ce fondement du droit romain qu'est la puissance paternelle. Est-ce aller trop loin que de rappeler que le pater dans la langue juridique (que l'on se reporte par exemple à la législation sur l'adultère conservée dans la Collatio) est aussi désigné précisément comme auctor ? Comme on l'a vu, la préoccupation est constante d'élaborer pour l'avenir une sanctio du droit respectueuse des « anciens » (ueteres, antiqui), des « fondateurs » (conditores) ou encore de « l'ancien droit » (ius uetus). Dès lors la permutatio inégale inspirée par Zeus chez Homère devient chez Justinien une opération d'alchimie : la materia en bronze livrée par les Anciens est transformée en or pour la postérité.

Conclusion

60Justinien concevait-il réellement que son règne constituait ce que nous appellerions une « fin de l'histoire » ? La lecture attentive de la constitution Deo auctore inciterait à le penser, tant l'empereur insiste dans ce texte à caractère programmatique à la fois sur la rupture introduite par le travail de compilation qu'il commande et sur sa pérennité. La mission donnée à Tribonien, comme on l’a vu, consiste très explicitement à mettre un terme au commentaire juridique. Trois ans plus tard, la constitution Tanta Circa du 16 décembre 533 qui entérinait le travail accompli et se félicitait de sa célérité, pouvait en raison précisément de cet accomplissement se tourner vers l'avenir avec un plus grand réalisme. Justinien reconnaît que le droit comme le reste des activités humaines, autant que la nature dans sa définition même, sont soumis au changement. Il envisage donc que des innovations puissent être apportées. Toutefois, demeure inchangé le principe de leur renouvellement, puisque celui-ci est exclusivement fondé sur l'autorité des empereurs ses successeurs :

  • 61 Tanta circa § 19 (trad. d'après J. Gaudemet).

Comme il n'y a que les choses divines qui soient parfaites, et que le sort du droit humain (humani juris condicio) est de s'étendre à l'infini et de ne pouvoir rester immuable, puisque la Nature suscite sans cesse des formes nouvelles (multas etenim formas edere natura nouas deproperat), Nous pensons bien qu'à l'avenir surgiront des difficultés qui ne sont pas prévues dans les lois actuelles. Par conséquent, si quelque chose de tel se produit, que l'on invoque l'auguste secours (Si quid igitur tale contigerit, augustum imploretur remedium) : car Dieu lui-même a élevé le pouvoir impérial au dessus de tous les hommes à l'effet de corriger (emendare), d'ordonner (componere), de soumettre à des solutions convenables toutes les situations nouvelles (omnia quae nouiter contingunt)61.

61L'imploratio adressée à l'empereur pour solliciter son augustum remedium n'est pas sans rappeler le geste de l'orant accompli par l'empereur lui-même en direction de Dieu, comme le donne à voir le document étudié dans les pages précédentes. Si l'avenir n'est pas fermé au changement en raison du principe même de la nature, la chaîne de l'auctoritas qui conduit le monde demeure quant à elle immuable. L'empereur inspiré par Dieu commande au devenir des hommes et à la production des règles juridiques qui autorisent leur vie commune. Il s’en remet alors à ses successeurs. Si l'œuvre juridique de Justinien n'est pas au centre de l'analyse du « césaropapisme byzantin » étudié par Gilbert Dagron au travers notamment du cérémonial et de l'expression du pouvoir impérial, encore une fois, ces travaux cités plus haut éclairent l'inspiration de l'œuvre de « codification » qui fut achevée au VIe siècle à Constantinople et par laquelle s'est conservé le droit romain des siècles antérieurs :

  • 62 G. Dagron 1996, p. 43.

[Ces empereurs] se présentent comme les héritiers du passé biblique. Ils se situent dans une lignée idéale qu'inaugure David, que prolonge Auguste et qui doit s'achever avec la fin des temps […] la succession dynastique n'est pas ici un droit naturel que posséderaient les descendants et qui serait lié à la définition de l'Empire, mais une bénédiction accordée par Dieu à un empereur dont la légitimité religieuse et politique est si forte qu'elle lui assure un long règne personnel, mais une extension de sa basileia à des descendants qui la reçoivent et s'efforcent de la conserver62.

62Justinien bénéficia d'un long règne. Mais c'est une décennie très favorable, celle des années 530 (tout juste ébranlée par la rébellion Nika) et la rencontre avec un homme remarquable, Tribonien, qui favorisèrent l'élaboration de la codification et permirent d'entreprendre une action réformatrice dans un contexte de victoires. La peste, les revers militaires et les graves difficultés financières qui suivirent donnent aux paroles de l'empereur en ouverture des trois préfaces du Digeste une portée très conjoncturelle. Et pourtant, c'est bien cette conjoncture qui est à l’origine de la naissance du droit byzantin. C'est elle également qui offrit plus tard à l’Europe occidentale, en Italie précisément, la possibilité de redécouvrir le droit romain.

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Bibliographie

Coriat 2000 = J.-P. Coriat, Consolidation et précodification du droit impérial à la fin du Principat, dans Ed. Lévy (éd.), La codification des lois dans l'Antiquité, Actes du colloque de Strasbourg 27-29 novembre 1997, Paris, 2000, p. 273-284.

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Ferrary 2009 : J.-L. Ferrary, Lex regia : la fortune de la lex de Imperio Vespasiani du 16ème au 18ème siècle, dans L. Capogrossi Colognesi (éd.), La lex de Imperio Vespasiani e la Roma dei Flavi, Atti del convegno 20-22 novembre 2008, Rome, 2009, p. 75-97.

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Rivière 2009 = Y. Rivière, Une cruauté digne de féroces barbares ? À propos du de emendatione seruorum, CTh. IX, 12, dans S. Crogiez-Pétrequin, P. Jaillette (éd.), Le code théodosien. Diversité des approches et nouvelles perspectives, Rome, 2009 (Collection de l'École française de Rome, 412), p. 171-187.

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Volterra 1930 = E. Volterra, Collatio legum mosaicarum et romanarum, dans Memorie della R. Accademia nazionale dei Lincei, anno CCCXXVII, Rome, 1930.

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Notes

1 Honoré 1978, p. 1.

2 Tanta circa, pr. (trad. J. Gaudemet).

3 Honoré 1978, p. 17.

4 Honoré 1978, p. 20. Pour la loi autorisant le marriage de Justinien et Théodora : cf. CJ., 5, 4, 23pr.

5 Voir David 1989, p. 39-42 et Stein 2004, p. 132 : « au XVIIIe siècle…, le concept de code ne consistait pas simplement à charger une commission de mettre par écrit le droit existant, dans un ordre clair et systématique. Il s’agissait de remplacer d’anciennes règles, devenues obsolètes, par une loi nouvelle, moderne, adaptée aux besoins de l’époque. Le mouvement de codification supposait cependant de se pencher sur ce qu’il convenait de retenir de l’ancien droit, et sur ce qu’il fallait en rejeter ».

6 T. Honoré 2010, p. 106.

7 Cf. Coriat 2000, p. 283. La bibliographie spécialisée concernant le processus codification est rassemblée dans la même contribution : p. 283 n. 18. Les récents travaux de T. Honoré 2010, p. 81 vont dans le même sens, « though the Digest was not a codification in the modern sense, it possessed some elements of a code ».

8 Concernant les perspectives de recherche ouvertes par le programme de recherche de l'Ecole française de Rome intitulé « réformer la cité et l'empire » (2006-2011) je me permets de renvoyer à l’introduction d’un ouvrage collectif précédemment paru : voir Rivière 2012, p. 1-5.

9 Valère Maxime, 6, 5, ext. 2.

10 Pline le Jeune, Pan., 53, 1 : Omnia, patres conscripti, quae de aliis principibus a me aut dicuntur aut dicta sunt eo pertinent ut ostendam quam longa consuetudine corruptos deprauatosque mores principatus parens noster reformet et corrigat.

11 Dig., 21, 1, 37 (Ulpien, lib. I ad Edictum Aedilium curulium) : praesumptum est enim ea mancipia, quae rudia sunt, simpliciora esse et ad ministeria aptiora et dociliora et ad omne ministerium habilia : trita uero mancipia et ueterana difficile est reformare et ad suos mores formare. Quia igitur uenaliciarii sciunt facile decurri ad nouiciorum emptionem, idcirco interpolant ueteratores et pro noviciis uendunt.

12 Dig., 34, 4.30, 3 (Scaevola, lib XXX Digestorum) : respondit non a tota voluntate recessisse videri, sed his tantum rebus quas reformasset.

13 Dig., 39, 4, 10, pr (Hermogénien, lib V Epitomarum) : uectigalia sine imperatorum praecepto neque praesidi neque curatori neque curiae constituere nec praecedentia reformare et his uel addere uel deminuere licet.

14 Dig., 49, 1, 1 pr. (Ulpien, lib. I de Apellationibus) : appellandi usus quam sit frequens quamque necessarius, nemo est qui nesciat, quippe cum iniquitatem iudicantium uel imperitiam recorrigat : licet nonnumquam bene latas sententias in peius reformet, neque enim utique melius pronuntiat qui nouissimus sententiam laturus est.

15 CJ., 2, 3, 3.

16 CJ., 9, 2, 6, 1.

17 CJ., 2, 11, 19.

18 CJ., 3, 38, 3 (290) ; CJ., 2, 4, 13, 2 (290).

19 C . Th., 12, 1, 62.

20 C . Th., 1, 31, 1.

21 C. Th., 15, 1, 14 (365) ; 14, 6, 3 (365) ; 15, 7, 3 (376). Le sens de restauration matérielle du verbe se retrouve dans quelques constitutions postérieures : CJ., 8, 11, 8 (385) ; 8, 11, 14 (398) ; 8, 11, 17 (409).

22 CJ., 6, 51, 1, 2.

23 Deo auctore, 7.

24 3, 28, 3, 1 : Sévère et Caracalla (197).

25 C. I., 6, 23, 12, 1 : De his autem, quae interleta sive supra scripta dicis, non ad iuris sollemnitatem, sed ad fidei pertinet quaestionem, ut appareat, utrum testatoris voluntate emendationem meruerunt, vel ab altero inconsulte deleta sunt, an ab aliquo falso haec fuerint commissa.

26 CJ., 2, 1, 3 : Sévère Alexandre.

27 CJ., 1., 7, 44, 2 pr (371) : Hac lege perpetua credimus ordinandum, ut iudices, quos cognoscendi et pronuntiandi necessitas teneret, non subitas, sed deliberatione habita post negotium sententias ponderatas sibi ante formarent et emendatas statim in libellum secuta fidelitate conferrent scriptasque ex libello partibus legerent, sed ne sit eis posthac copia corrigendi vel mutandi.

28 C. Th., 9, 14 : titre ou figure une constitution de Constantin en 312 de emendatione seruorum ; 9, 15 Valentinien et Valens (365) : de emendatione propinquorum. CJ., 9, 15, 1, 2 (365) : Quod si atrocitas facti ius domesticae emendationis excedit, placet enormis delicti reos dedi iudicum notioni. Je me permets de renvoyer sur ce point à mon article : voir Rivière 2009, p. 171-187. Cf. aussi C. Th., 1, 4, 3 (385) : Gratien, Valentinien et Théodose : la libération pascale octroyée aux détenus ne s’applique pas à ceux qui ont « récidivé » : qui impunitatem ueteris admissi, non emendatione potius quam consuetudini deputauerint.

29 CJ.,10, 32, 51 pr. : Quamvis provisum fuerat congruae emendationis occursu, quemadmodum curiales militiae nomine et honore suspenso officiis redderentur, tamen...

30 CJ., 63, 2 pr (440) : Tempora fatalium dierum pro saeculi nostri beatitudine credidimus emendanda ubique dilationum materias amputantes.

31 CJ ., 14, 9 (454) : Leges sacratissimae, quae constringunt omnium vitas, intellegi ab omnibus debent , ut universi praescripto earum manifestius cognito vel inhibita declinent vel permissa sectentur. Si quid vero in isdem legibus latum fortassis obscurius fuerit, oportet id imperatoria interpretatione patefieri duritiamque legum nostrae humanitati incongruam emendari.

32 Les occurrences du terme sont précédées par un employ isolé chez Justin (7, 39, 7 : (nostrae prouisionis esse prospeximus hoc quoque emendare, ne possessores ejusmodi propè immortali timore teneantur). Justinien : CJ., 5, 3, 20pr. ; 6, 28, 4 (531) : « Nous corrigeons par la présente loi le plus grand vice de la simplicité antique » (droit testamentaire) ; 4, 11, 1 : Il paraissait convenable à tout le monde que cette règle, dont les anciens se servaient fut corrigée selon l’usage (consentaneum erat, etiam illam regulam, qua uetustas utebatur, more humano emendare) ; 6, 37, 26.

33 CJ., 7, 62, 39 : Justinien (530).

34 Dans la mesure où l’objet principal de la constitution Omnem est l’utilisation des compilations et la fixation de l’enseignement du droit, il est normal qu’elle ait été écartée du titre du Code centré sur le travail d’élaboration des codices et non sur leur utilisation à venir. Il est tout aussi logique que les mots emendatio et emendare se rencontrent dans ces deux constitutions : cf. Deo auctore § 1 (emendatio) ; § 2 (emendare et emendatio) ; § 6 (nam qui non subtiliter factum emendat, laudabilior est eo qui primus inuenit). Tanta circa : pr (nostra quoque maiestas semper inuestigando et perscrutando ea quae ab his componebantur, quidquid dubium et incertum inueniebatur, hoc numine caelesti erecta emendabat et in competentem formam redigebat) ; § 10 (hoc nostris emendationibus seruauimus) ; 11 (pro emendatione iuris) ; § 18 (ut possit omnia quae nouiter contingunt et emendare et componere et modis et regulis competentibus tradere). Rappelons également que la préface à la seconde édition du Code (celle qui est parvenue jusqu’à nous) est intitulée : « De emendatione codicis Iustiniani et secunda eius editione ».

35 Voir Honoré 2010, p. 91-92.

36 Voir Ferrary 2009, p. 76-77.

37 Dagron 1996, p. 36-37.

38 La constitution tanta circa portant confirmation du Digeste (16 décembre 533) invoque quant à elle directement la maiestas de l'empereur dans son préambule. C'est, avec l'aide de Dieu, la majestas qui oeuvre auprès des « collaborateurs » (satellites) qui constituent l'équipe de Tribonien : Nostra quoque maiestas semper investigando et perscrutando ea quae ab his componebantur, quidquid dubium et incertum inveniebatur, hoc numine caelesti erecta emendabat et in competentem formam redigebat. Le registre lexical appelle au moins deux observations : en premier lieu, l'accomplissement du travail de correction est désigné de nouveau par le verbe emendare, le plus fréquemment employé, et par une formule qui pourrait être la traduction la plus précise du sens de reformare, à savoir « reconduire » ou « ramener à une forme appropriée », sans négliger l'autre acception de redigere qui signifie également « réduire » ou « soumettre » (par l'exercice d'une autorité). En second lieu, il ne paraît pas anodin de souligner que l'activité propre de la maiestas relève du registre de l'enquête et pourrait très bien s'appliquer au contexte judiciaire de l'inquisitio visant à établir la vérité : inuestigare, perscrutare, inuenire. Or, un autre registre sémantique parcourt ces lignes, à savoir celui de la guerre civile et de la sédition. Le travail accompli vise en effet à mettre fin aux « combats intérieurs » (proelia intestina) qui affaiblissent le droit : Erat enim mirabile romanam sanctionem ab urbe condita usque ad nostri imperii tempora, quae paene in mille et quadringentos annos concurrunt, intestinis proeliis vacillantem hocque et in imperiales constitutiones extendentem in unam reducere consonantiam, ut nihil neque contrarium neque idem neque simile in ea inveniatur et ne geminae leges pro rebus singulis positae usquam appareant. Dans la langue de Cicéron le bellum intestinum est une désignation courante de la guerre civile. Quelques lignes plus bas (C. I., 1, 17, 2, 1), c'est au registre de la seditio que recourt de nouveau Justinien : et in quinquaginta libros omne quod utilissimum erat collectum est et omnes ambiguitates decisae nullo seditioso relicto.

39 Voir Gaudemet 1974, p. 232-233. des mesures ponctuelles avaient été prises auparavant par Constantin (C. Th., 1, 4, 1 et 2 ; 321 et 328)

40 Omnem § 6 : discipuli igitur omnibus eis legitimis arcanis reseratis nihil habeant absconditum, sed omnibus perlectis, quae nobis per Triboniani uiri excelsi ministerium ceterorumque composita sunt, et oratores maximi et iustitiae satellites inueniantur et iudiciorum optimi tam athletae quam gubernatores in omni loco aeuoque felices.

41 Dig., 32, 52, 1, Ulpien, 24 ad Sabinum.

42 Dig., 32, 52, 1, Ulpien, 24 ad Sabinum.

43 Dig., 32, 65, 4 (Marcianus libro septimo institutionum) : Pecoribus legatis Cassius scripsit quadrupedes contineri, quae gregatim pascuntur. Et sues autem pecorum appellatione continentur, quia et hi gregatim pascuntur : sic denique et Homerus in Odyssia ait : dhvei" tovn ge suvessi parhvmenon: aiJ de; nevmontai / pa;r Kovrako" pevtrh/ ejpiv te krhvnh/ jAreqouvsh/, (Od., 13, 407, trad. Victor Bérard).

44 Dig., 33, 10, 9, 1 ; Odyss, 23, 190 sv.

45 Iliad., 6, 344.

46 Iliad., 6, 378.

47 Dig., 48, 5, 13, pr ; 1.

48 Dig., 39, 6, 1 (Marcianus libro nono institutionum). Mortis causa donatio est, cum quis habere se uult quam eum cui donat magisque eum cui donat quam heredem suum. Sic et apud Homerum Telemachus donat Piraeo.

49 Odyss., 17, 78 sv.

50 Cf. Dig., 18, 1, 1, pr 1. La traduction est empruntée à Nicolet 1984, p. 106.

51 Outre l'article de Cl. Nicolet (cf. note précédente) cité à plusieurs reprises dans les pages suivantes l'on se reportera à l'étude plus récente de V. Scarano Ussani 2000. La citation d'Homère dans le débat entre les sectae revêt selon l'auteur (p. 382) un caractère technique : « non si trattava dunque di un mero rinvio erudito... ma di un uso della poesia omerica che voleva essere tecnico »...

52 Cl. Nicolet 1984, p. 112. Il ne s'agit donc pas d'opposer l'échange comme « institution naturelle », à la vente « institution de droit » (p. 117 n. 26).

53 Dig., 18, 1. Nous empruntons ici la traduction dite « de Metz » citée par Claude Nicolet 1984, p. 111.

54 Cl. Nicolet 1984, p. 112 : Gaius « est le dernier qui ait pu soutenir une opinion qui n'était pas encore condamnée par la doctrine officielle. L'adoption du point de vue des Proculiens, et de Proculus lui-même (comme le dit Justinien), se situerait donc vers l'extrême fin du Ier ou le début du IIe siècle ap. J.-C.) ».

55 Od, 1, 430.

56 Justinien, Inst., 3, 23, 2 (trad. C. Nicolet).

57 Cl. Nicolet 1984, p. 116-117.

58 E. Volterra 1930, p. 7 commente ainsi les quelques mentions relatives au droit grec dans la jurisprudence romaine : « Fuori di questi casi isolati, che hanno più che altro il carattere di semplice notizia senza nessun altro scopo determinato, la storia del diritto romano non ci serba nessun altro esempio o ricordo di opere dedicate a comparazioni fra legislazioni diverse, attività questa che sembra anzi completamente estranea alla mente e allo spirito dei giuristi romani ».

59 Cl. Nicolet 1984, p. 117 n. 27.

60 Cl. Nicolet 1984, p. 119 n. 32.

61 Tanta circa § 19 (trad. d'après J. Gaudemet).

62 G. Dagron 1996, p. 43.

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Pour citer cet article

Référence électronique

Yann Rivière, « Petit lexique de la « réforme » dans l'œuvre de « codification » de Justinien  », Mélanges de l'École française de Rome - Antiquité [En ligne], 125-2 | 2013, mis en ligne le 10 janvier 2014, consulté le 28 avril 2017. URL : http://mefra.revues.org/1822 ; DOI : 10.4000/mefra.1822

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Auteur

Yann Rivière

École des hautes études en sciences sociales (EHESS) – yann.riviere[at]ehess.fr

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